Yargıtay Kararlarında Flört Girişiminin Cinsel Taciz Suçundan Ayırımı

Distinction of Flirt Attempt from Sexual Harassment in the Decisions of the Turkish Court of Cassation

Kübra TUNÇ

Flört, arkadaşlık ve evlilik sosyal hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. İşin doğası gereği iki insan arasındaki flört, arkadaşlık ve evlilik genellikle bu hususlara ilişkin bir teklif ve teklifin açık veya örtülü kabulüyle başlar. Bu tekliflerin hangi şekilde yapılacağı tarafların sosyal kültürüyle ilişkili olmakla beraber bazen bu tekliflerin sınırları cinsel tacize dayanmaktadır. Yargıtay kararları incelendiğinde, Mahkemenin flört girişimlerini cinsel tacizden ayırmak için başvurduğu dört temel ölçüt olduğu anlaşılmaktadır. Bunlar sırasıyla, mağdurun rızasının bulunmaması, flört girişiminin ısrarcı veya sırnaşıkça olması, flört girişiminin kaba veya incitici olması ve girişimde bulunan ile muhatap arasında duygusal ilişki kurulmasına ilişkin hukuki veya ahlaki bir engelin bulunmasıdır. Çalışmamızda bu ölçütler Mahkeme kararları üzerinden incelenecek ve değerlendirilecektir.

Flört, Arkadaşlık Teklifi, Evlilik Teklifi, Cinsel Taciz.

Dating, friendship and marriage are inevitable components of social life. Due to its nature, dating, friendship, and marriage between two persons usually begins with a proposal and an explicit or implicit acceptance of this proposal, regarding these matters. The ways in which these proposals will be made depends on the social culture of the parties, yet the line between these proposals and sexual harassment gets blurry. As examining the decisions of the Turkish Court of Cassation, it is seen that the Court applies four fundamental criteria to distinguish dating attempts from sexual harassment. These criteria are, respectively, lack of consent of the victim, insisting or impudent nature of the dating attempt, rude or offending nature of the dating attempt, and the presence of a legal or moral obstacle to establish emotional relations between the parties. In our study, these criteria will be examined and evaluated through the Court’s decisions.

Dating, Friendship Proposal, Marriage Proposal, Sexual Harassment.

Giriş

Sosyal hayatın ayrılmaz unsuru olan flört girişimi, bazı hallerde cinsel taciz sınırlarına dayanmaktadır. Bu sebeple flört girişimlerini cinsel tacizden ayırmak önem arz etmektedir. Flört girişimini cinsel tacizden ayırmak adına somut olayın tüm şartları değerlendirilirken, hangi ölçütlere dikkat edilmesi gerektiği bir Yargıtay Ceza Genel Kurul kararında kapsamlı bir şekilde ortaya konmuştur: “Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı belirlenirken sosyal hayatın gerekleri, failin sarf ettiği söz ve davranışların niteliği, gerçekleşme biçimi, tarafların konumları, aralarındaki ilişki ile eylemin gerçekleştiği tüm koşullar birlikte değerlendirilmeli, bu kapsamda ahlaki kurallara uygun evlenme teklifi, tanışma isteği veya nazikane beğeni ifadelerinin cinsel taciz suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Çünkü bunlar bazen toplumun temelini oluşturan ailenin kurulmasına veya saygın bir arkadaşlığın oluşmasına da vesile olan, insani ilişkiler bağlamında gerçekleştirilen, cinsel özgürlüğü ihlal amacı taşımayan ve esasen buna elverişli de olmayan davranışlardır. Bununla birlikte evlenme veya arkadaşlık isteğinin iç çamaşırı hediye etme veya cinselliğe yönelen sözlerle gerçekleştirilmesi örneklerinde olduğu gibi kaba ve rahatsız edici bir üslupla yapılması, teklifin reddedilmesine karşın eylemin mağduru rahatsız edecek şekilde sürdürülmesi yahut mağdurun Medeni Kanun hükümlerine göre evlenme imkanı bulunmayan bir çocuk veya taraflardan birinin evli olması örneklerinde olduğu gibi evlilik veya arkadaşlık ilişkisinin önünde kanuni veya ahlaki engellerin bulunması durumlarında cinsel taciz suçunun oluşacağında hiç bir tereddüt bulunmamaktadır.”¹

Cinsel tacize ilişkin Yargıtay kararları incelendiğinde flört girişimlerinin, Türk Ceza Kanunu 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçundan ayırt edilmesi için genel olarak dört ölçüte başvurulduğu gözlemlenmiştir. Flört girişiminin cinsel taciz sayılmaması için aranan ölçütler sırasıyla, 1) mağdurun rızasının bulunması, 2) girişimin ısrarlı olmaması, 3) tek seferlik olsa dahi girişimin kaba veya sırnaşıkça olmaması ve 4) taraflar arasında duygusal ilişkinin önünde hukuki veya ahlaki bir engel bulunmaması şeklinde özetlenebilir.² Ancak bazı kararlarında Yargıtay bu ölçütlerin hepsini bir arada kullanmamış, bu sebeple birbiriyle çelişen ve tutarlılıktan uzak birçok içtihat ortaya çıkmıştır. Birbiriyle çelişen kararlar neticesinde benzer durumlarda, flört girişiminde bulunan bir kişi beraat alırken, başka bir kişinin cinsel taciz suçundan mahkumiyet, bir diğer kişinin ise kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan (TCK m.123) mahkumiyet alması sonucu doğmuştur. Yine, ölçütlerin tutarsız uygulanması sonucu benzer davranışları sergileyen bir kişiye zincirleme suç hükümleri (TCK m.43/1) uygulanırken, bir diğerine uygulanmadığı gözlemlenmektedir. Çalışmamızda öncelikle cinsel taciz ve kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarına ilişkin teorik açıklamalar yapılacak, sonrasında ise Yargıtay’ın ilgili ölçütleri ve çelişkili kararları ayrıntılı bir şekilde ele alınacaktır.

I. Cinsel Taciz ve Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma Suçlarının Flört Bakımından Değerlendirilmesi

Cinsel taciz suçunun maddi unsuru TCK m.105’te “bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmek” olarak düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesine bakıldığında ise “kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilen ve cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi” cinsel taciz olarak tanımlanmaktadır. Gerekçede yer alan “ahlak yönünden rahatsız edilme” ibaresi, ahlak yönünden rahatsız edici davranışın içeriğinin toplumun kültürel yapısı, kişi ve zamana göre değişmesinden bahisle muğlak bulunmuş ve eleştirilmiştir.³ Cinsel saldırı ve cinsel taciz suçlarını düzenleyen TCK 102. ve 105. madde metinleri gerekçeler ile beraber değerlendirilerek, cinsel taciz suçunun maddi unsurunun vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen her türlü cinsel davranış olduğu ifade edilmiştir.⁴

Cinsel taciz suçuyla korunan hukuki değer, öğretide kişinin cinsel dokunulmazlığı ve bütünlüğü⁵ olarak ifade edildiği gibi, kişilerin cinsel özgürlüğü⁶ olarak da tanımlanmıştır. Öğretide, cinsel taciz suçuyla ayrıca kişinin utanma duygusunun,⁷ ahlak anlayışının⁸ ve huzur ve sükununu⁹ da korunduğunu ifade eden görüşler mevcuttur.

Cinsel taciz suçu sadece özel kastla işlenebilir.¹⁰ Suçun manevi unsurunun gerçekleşebilmesi için failin cinsel taciz eylemini “cinsel amaçla” gerçekleştirmesi gerekir.¹¹ Failin cinsel yönden tatmin olması aranmamaktadır. Failin cinsel amacının bulunmadığı durumda hakaret,¹² kişilerin huzur ve sükununu bozma veya başka suçlar söz konusu olabilir.

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu TCK m.123’te “Sırf huzur ve sükûnunu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla; telefon edilmesi, gürültü yapılması ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması” şeklinde tanımlanmıştır. Madde gerekçesine bakıldığında, bu suçla kişilerin psikolojik, ruhsal ve sükun içinde yaşama haklarının korunduğu ifade edilmektedir.¹³ Öğretide de buna paralel olarak bu suçla korunan hukuki değerin psikolojik ve ruhsal bakımdan bireylerin rahatsız edilmeden huzur ve sükun içinde sağlıkla yaşama hakkı olduğu ifade edilmiştir.¹⁴

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu sadece “kişilerin huzur ve sükununu bozma” özel kastıyla işlenebilir.¹⁵ Failin ev taşırken bütün hafta sonu gürültü yapması ve TCK m.123’te belirtilen seçimlik hareketleri kişilerin huzur ve sükununu bozma amacı taşımadan işlemesi halinde,¹⁶ kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu oluşmayacak, diğer suç tiplerine uyduğu ölçüde hakaret, tehdit gibi suçlar oluşacaktır.¹⁷

Her iki suç tipinin ortak özelliği mağdurun rahatsız edilmesidir. Cinsel taciz suçunda mağdur, cinsel özgürlüğü kısıtlanmak suretiyle rahatsız edilirken, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunda ise mağdurun rahatsız edilme şekli mağdura ısrarla telefon etme, gürültü yapma veya hukuka aykırı başka bir davranışta bulunmak¹⁸ suretiyle gerçekleşmektedir.

Cinsel taciz suçu ile kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun benzer bir yönü de her ikisinin de içeriğinde “ısrar”ı barındırmasıdır. Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunda ilgili hareketin ısrarla gerçekleştirilmesi maddi unsurun bir parçası iken,¹⁹ cinsel taciz suçunda ısrarın bulunması şart değildir, ancak bu suç ısrarla da işlenebilir. Diğer bir deyişle, cinsel taciz suçunda ilgili hareket anlık olarak gerçekleştirilebileceği gibi ısrarla da gerçekleştirilebilir.²⁰

Flört girişimi ısrarlı bir hal aldığı takdirde, bu girişim hem cinsel taciz hem de kişilerin huzur ve sükununu bozma suçları bakımından incelenebilmektedir. Flört girişimi gibi görünen bir davranışın hangi suç tipi içerisinde değerlendirileceği meselesi biraz güç sayılabilir, çünkü her iki suç tipi de serbest hareketlidir.²¹ Söz konusu suç tiplerinin flört girişimi halinde birbirinden ayrılabilmesi için başvurulabilecek en önemli kıstas, failin amacı/maksadı olacaktır. Cinsel taciz suçunda failin cinsel amaçla hareket etmesi gerekirken, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunda failin, sırf mağdurun huzur ve sükununu bozma maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir.²² Bu bakımdan failin cinsel amaç taşıdığı durumda yaptığı hareket kişilerin huzur ve sükununu bozma suçuna vücut vermeyecektir.²³

II. Yargıtay’ın Flört Girişimlerini Cinsel Tacizden Ayırmak İçin Başvurduğu Ölçütler

Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun 26. maddesinin ikinci fıkrasında rızaya ilişkin olarak “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” denilmektedir.²⁴ Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarda ihlal edilen hak üzerinde mağdurun mutlak bir tasarruf etme hakkı olduğu söylenebilir.²⁵ Vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen flört girişimleri cinsel taciz kapsamında değerlendirilebilir, cinsel taciz suçu da takibi şikayete bağlı olan bir suçtur. Bu sebeple mağdurun rızası halinde ilgili flört girişimi, cinsel amaçla yapılsa da hukuka aykırı olmayacak ve cinsel taciz suçunu oluşturmayacaktır.²⁶

Rızanın geçerli olması için rıza açıklayanın rıza ehliyetine sahip olması gerekir.²⁷ İfade etmek gerekir ki ceza hukukunda esas alınan rıza ehliyeti medeni hukuktaki fiil ehliyeti ile aynı anlama gelmemektedir. Türk Ceza Kanununda çeşitli yaş gruplarının hangi tür cinsel davranışa rıza gösterebilecekleri düzenlenmiştir. Rıza ehliyeti değerlendirilirken ceza kanununun düzenlemeleri esas alınmalıdır, kişinin medeni hukuk bakımından reşit kabul edilmesinin bir önemi bulunmamaktadır.²⁸ Örneğin, Türk Medeni Kanununun 11. maddesi uyarınca evlenmeyle ergin olan küçük, başkası ile cinsel ilişkiye girdiğinde şikayetin varlığı halinde, karşı tarafın reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan (TCK m.104) cezalandırılması mümkündür.²⁹

Kanun koyucunun rıza ehliyetini belirlerken belirli yaş sınırı öngördüğü durumda, bu yaş sınırı altında kalan mağdurların rıza ehliyetinin bulunmadığı başka bir değerlendirme yapılmaksızın kabul edilmelidir.³⁰ Kanun koyucunun, rıza ehliyeti için böyle bir yaş sınırı öngörmediği hallerde ise rıza ehliyetinin belirlenmesi için öğretinin sorumluluğunda kabul edilmiştir.³¹ Cinsel taciz suçunda ise kanun koyucu, rıza ehliyetine ilişkin olarak bir yaş sınırı belirlememiştir. Bu halde failin rıza ehliyetinin bulunup bulunmadığı her somut olay için ayrı olmak üzere belirlenmelidir.³² Mağdurun rıza ehliyetine sahip olması için kendisine karşı işlenen davranışın anlamını, sonuçlarını, taşıdığı riskleri değerlendirme yeteneğine sahip olmasının³³ yanı sıra bu davranışı isteme yeteneğine de sahip olması gerekir.³⁴

Rızanın olup olmadığı somut olayın şartlarına göre belirlenmelidir.³⁵