Sipariş Edilmemiş Mal Gönderilmesi veya Hizmet Sağlanması

Unsolicited Goods and Services

Ece BAŞ SÜZEL

Sipariş edilmemiş mal gönderilmesi veya hizmet sağlanması, Türk hukukunda kısmen de olsa öncelikle Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, ardından Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da daha ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Tüketici hukukunda bu tür özel bir düzenleme yapılmasının sebebi, tüketicinin kendisine dayatılan sözleşmelere karşı korunması ihtiyacıdır. TKHK m. 7’den doğan sorumluluğun gündeme gelmesi için öncelikle bir mal gönderilmesi veya hizmet sağlanması gerekir. İkinci olarak ise, tüketici bu malı veya hizmeti sipariş etmemiş olmalıdır. Bu bağlamda özellikle, yanlışlıkla mal gönderilmesi ve aliud ifa meseleleri tartışmalı olacaktır. Daha önemlisi, sipariş edilmemiş bir malın tüketiciye gönderilmesi halinde, tüketicinin bu mal üzerinde bir takım haklar ileri sürebilecek ve malı gönderen tacirin istihkak talebini önleyebilecektir.

Sipariş Edilmemiş Mal, Sipariş Edilmemiş Hizmet, Haksız Ticari Uygulama, Agresif Satış Politikası.

Unsolicited supply of goods and unsolicited provisions of services was firstly provided in Turkish Code of Obligations; after that, more detailed rule was regulated in Consumer Protection Code. In consumer law, the consumer should be protected against that kind of aggressive sales strategies based on imposition. According to Consumer Protection Code Art. 7, there should be an unsolicited goods or services. The definition of unsolicited is important since aliud or performance to a wrong person/wrong goods or services are not covered by the Art. 7. As a result of this rule, the seller/supplier shall not claim for either damages or title.

Unsolicited Supply of Goods, Unsolicited Provision of Services, Unfair Commercial Practices, Aggressive Sales Strategy.

I. ÖZEL DÜZENLEME YAPMA GEREĞİ VE UYGUN YAPTIRIM

Tüketiciler, tacirler tarafından sıklıkla bir sözleşme yapmak konusunda “ikna” edilmekte, kendilerine sözleşmeler “dayatılmaktadır”. Örneğin tüketici, yolda yürürken, hiç aklında sözleşme kurmak yokken, işin ehli bir satış temsilcisi tarafından ikna edilmekte ve bu sayede iş yeri dışında sözleşme kurulmaktadır. Tüketici hukukunun amaçlarından biri, bu şekilde tüketicinin sözleşme kurma iradesinin etki altına alınmasının önüne geçmektir. Burada sözleşme serbestisine bir müdahale yoktur; zira gerçek anlamda sözleşme serbestisi ancak bu şekilde sağlanabilir. TKHK m. 7 ile ilgili temel sorun da budur. Tüketicinin bir talebi olmadan onun kapısına bir mal bırakılması veya ona bir hizmet sağlanması halinde, tüketici, kendisini sözleşme kurmak zorunda hissetmekte ve çoğunlukla kendisine dayatılan bu sözleşmeyi kurmaktadır. Esas olarak burada bir haksız ticari uygulama söz konusudur¹ .

Haksız ticari uygulama, Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği² m. 4(1) (d) bendinde tanımlanmaktadır. Buna göre, mesleki özenin gereklerine uymayan ve ulaştığı ortalama tüketicinin, bir mal veya hizmete ilişkin “ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozan veya bozma ihtimali olan” her türlü uygulama, haksız ticari uygulama olarak tanımlanmaktadır. Ne zaman tüketicinin ekonomik davranış biçimi önemli ölçüde bozulur sorusuna da Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği m. 28(2) cevap vermektedir. Buna göre, ortalama tüketicinin bilinçli olarak karar verme yeteneğini azaltarak normal şartlar altında taraf olmayacağı bir tüketici işlemine taraf olmasına yol açılıyorsa, bu uygulamanın tüketicinin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozduğu kabul edilir. Sipariş edilmemiş mal gönderilmesi veya hizmet sağlanmasındaki mesele tam da budur³ . Tüketicinin talebi olmaksızın tacirin bu davranışı, tüketici nezdinde belirsiz bir durum yaratmaktadır. Tüketici kapısında bulduğu mal ile ne yapacağını bilememektedir. Daha sonra bu belirsiz durumdan faydalanmak isteyen tacir, sözleşmenin kurulduğunu iddia ederek tüketiciden bedel istemekte, malı belki de eve alan tüketici üzerinde bu şekilde haksız bir etki yaratarak, onu yönlendirerek, seçim hakkını ve sözleşme kurma serbestisini ortadan kaldırmaktadır⁴ . Doktrinde, pek çok tüketicinin, malı iade etmek amacıyla bir hukuki süreç başlatmak yerine, malın bedelini ödemeye razı olabilecekleri haklı olarak ifade edilmektedir⁵ . Görüldüğü üzere burada tüketicinin sözleşme kurma kararını etkileyen bir haksız ticari uygulama söz konusudur ve bunun önüne geçilmesi gerekir.

Bu davranışın bir haksız ticari uygulama olması sebebiyle, akla gelen ilk yaptırım TKHK m. 77(13) gereği idari para cezası olacaktır. Bir diğer açıdan, tacirin bu tür davranışı haksız rekabet de teşkil edebilecektir⁶ . Bununla birlikte, bu mesele TKHK m. 7 ve BK m. 7’de düzenlenmekte ve tacir sözleşme hukuku yaptırımlarına tabi tutulmaktadır. Bu bir hukuk politikası tercihinin sonucudur. Aynı hukuk politikası tercihi, kendisini AB mevzuatında da göstermektedir. Zira 2011/83 sayılı Yönerge⁷ m. 27 de sözleşme hukuku yaptırımı öngörmektedir.