Zorunlu Arabuluculuk Faaliyetinin Niteliği Bakımından Arabulucunun Hukukî Sorumluluğu

The Civil Responsibility of the Mediator in Term of the Nature of the Mandatory Mediation Activity

Betül AZAKLI ARSLAN

12/10/2017 tarihli 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesiyle iş hukukundan doğan bazı uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilmiştir. Dava açılmadan önce yerine getirilmesi gereken bu zorunluluk, taraflar ile bağımsız ve üçüncü kişi olan arabulucu eşliğinde uyuşmazlığın çözümü amacıyla yürütülen bir faaliyeti ifade etmektedir. Bu faaliyetin ifası sırasında arabulucu, hukuka aykırı ve kusurlu davranışı ile taraflara veya taraf olmayan üçüncü kişilere zarar verebilir. Ortaya çıkan bu zarar dolayısıyla arabulucunun hukukî sorumluluğu doğmaktadır. Mevzuatımızda ise arabulucunun hukukî sorumluluğuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu çalışmada, arabulucunun bu faaliyeti resmi bir sıfatla yerine getirecek olması hususları ele alınarak zorunlu arabuluculuk faaliyetinin hukukî niteliği ve arabulucunun hukukî sorumluluğu belirlenmeye çalışılacaktır.

Zorunlu Arabuluculuk, Arabulucu, Kamu Görevlisi, Hukukî Sorumluluk, Devletin Sorumluluğu.

With Article 3 of the Labour Courts Law dated 12/10/2017 and numbered 7036, it is obligatory to apply a mediator before the case is filed for certain employment disputes arising from Labour Law. This obligation to be fulfilled prior to the case refers to an activity carried out between the parties and the neutral third party mediator. During the performance of activity, there is a possibility that the mediators may harm parties or non affiliated third parties because of their illegal activities and misconduct. Because of this harm, the mediator encounters civil liability. On the other hand, in the current legislation our country there are no regulations on the civil liability of the mediator. In this regard, the study aims to specify the civil liability of the mediator and the legal characteristic of mandatory mediation by considering the mediator’s fulfilling this act officially.

Mandatory Mediation, Mediators Public servant, Civil Liability, State Liability.

GİRİŞ

Arabuluculuk faaliyeti, mukayeseli hukuk sistemlerinde en fazla kabul gören alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Bu yöntemde asıl olan arabuluculuğun gönüllülük esasına dayalı olarak yürütülmesidir. Ancak bazı hukuk düzenlerinde arabuluculuğa başvuru zorunlu tutulmakla birlikte bu husus özel bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. Arabuluculuğa başvurunun zorunlu tutulmasındaki amaç, tarafların mahkemeleri meşgul etmeden uyuşmazlığı iyi niyetle çözüme kavuşturmalarını sağlamaktır. Hukukumuzda da benzer amaçlarla kabul edilen arabuluculuğa başvurma zorunluluğu, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda¹ (İMK) “dava şartı olarak arabuluculuk” başlığı altında düzenlenmiştir.

Dava açılmadan önce başvurulması zorunlu olan arabuluculuk faaliyeti tarafsız, bağımsız ve üçüncü kişi olan arabulucu eşliğinde yürütülmektedir. Arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinin ifası sırasında kanundan veya arabuluculuk sözleşmesinden doğan birtakım yükümlülükler getirilmiştir. Arabulucunun bu yükümlülüklere aykırı hareket etmesi durumunda tarafların zarar görmesi kaçınılmazdır. Taraflar, hizmetin ifası sırasında zarar görmeleri ihtimalinde kanunî yollara başvurma hakkına sahiptir. Arabulucunun hukuka aykırı davranışına karşı tarafların başvurabileceği yollar, arabulucunun sorumluluk türlerine göre değişiklik göstermektedir.

Arabulucunun arabuluculuk faaliyetinin ifası sırasında hukuka aykırı davranışı sonucunda disiplin, cezai ve hukukî sorumluluğu doğmaktadır. Çalışmamızda yalnızca arabulucunun hukuki sorumluluğuna değinilecek olup, diğer sorumluluk türleri kapsam dışında bırakılacaktır. Mevzuatımızda arabulucunun hukukî sorumluluğuna yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Arabuluculuğa başvurunun zorunlu kılındığı durumlarda faaliyetin arabulucu tarafından yürütülmesi sırasında meydana gelebilecek zararların hangi esaslara göre tazmin edileceği belirlenirken, arabuluculuk faaliyetinin hukukî niteliğinin ve bu faaliyetin ifası sırasında arabulucunun hukukî statüsünün tespit edilmesi gerekmektedir. Arabulucunun hukukî statüsünün tespiti hem arabulucuya uygulanacak hükümlerin hem arabulucunun işlemlerine karşı başvurulabilecek yolların hem de arabulucunun tabi olacağı sorumluluk şartlarının belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Bu çalışmada, arabulucunun hukukî sorumluluğu bu hususlar dikkate alınarak belirlenmeye çalışılacaktır.

I. ZORUNLU ARABULUCULUK

Kavramsal olarak zorunlu arabuluculuk (mandatory mediation); tarafların, bir usul hukuku kurumu vasıtasıyla, mahkemeye veya hakeme başvurmadan önce mutlaka katılmaları gereken arabuluculuk sürecini ifade etmektedir² . Uyuşmazlığın çözümü için taraflar, arabuluculuk yöntemini denemeden yargılama yoluna başvuramıyorsa, arabuluculuk müessesesine başvuru zorunlu tutulmuş demektir. Bu zorunluluk, mahkemelerde hâkimlerin veya tahkim yargılamasında hakemlerin inisiyatifinden kaynaklanabileceği gibi tarafların akdedeceği sözleşmeden veya kanun koyucunun iradesinden de kaynaklanabilir.³

Arabuluculuğa başvurunun zorunlu kılınması, hukukumuzda ve mukayeseli hukukta, gönüllülük ilkesinin tam olarak uygulanmadığı ve bu durumun arabuluculuğun mahiyetine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle doktrinde tartışmalara neden olmuştur⁴ . Ancak çoğunluk görüşe göre, zorunluluk sadece arabuluculuğu faaliyete geçiren başvuru ile ilgili olup, arabuluculuğun seyrinde ve sonucunun uygulanmasında tarafların iradesi egemendir⁵ . Dolayısıyla sürecin başlangıcında, tarafların başvuruya zorlanması, arabuluculuk görüşmelerinin tamamına katılmak zorunda oldukları anlamına gelmez. Tarafların istedikleri zaman arabuluculuk sürecini sona erdirip yargısal mercilere başvurma hakları bulunmaktadır⁶ . Zorunlu arabuluculuk faaliyeti dünya genelinde üç farklı şekilde uygulanmaktadır. Bunlar; “mahkeme bağlantılı olarak zorunlu arabuluculuk⁷ ”, “yarı mecburi arabuluculuk⁸ ” ve “dava şartı olarak arabuluculuk” yöntemleridir⁹ . Mahkeme bağlantılı zorunlu arabuluculukta¹⁰ uyuşmazlık dava açıldıktan sonra mahkemeler tarafından arabuluculuğa gönderilmektedir. Bu türde, tarafların rızasına bakılmaksızın, mahkemenin gerekli görmesi halinde veya bir kural gereği uyuşmazlık arabuluculuğa havale edilmektedir¹¹ . Yarı mecburi zorunlu arabuluculuk modelinde ise dava açılmadan önce taraflardan biri diğerine arabuluculuğa başvurma önerisinde bulunabilir. Önerinin karşı tarafça kabul edilmemiş olması halinde dava sonunda verilen hüküm ile, arabuluculuk önerisine kıyasla daha fazla bir yarar elde edilememiş ise öneriyi reddeden taraf davayı kazanmış olsa bile, yargılama giderlerinden sorumlu olmaktadır¹² . Bu durum, tarafları dolaylı olarak arabuluculuğa başvurmaya zorlamaktadır¹³ .

Kategorik yaklaşım¹⁴ olarak ifade edilen dava şartı olarak arabuluculuk yönteminde ise belli bazı konularda kendiliğinden ve zorunlu olarak yasal düzenlemeler gereği arabuluculuğa başvurulması zorunlu tutulmaktadır. Bu yöntemde taraflar, dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunda olup, bu zorunluluk özel bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. Arabuluculuk yöntemine başvurulmamış olması açılacak olan davanın esasa girilmeden reddedilmesine sebep olmaktadır. Birçok ülkede uygulaması bulunan dava şartı olarak arabuluculuk düzenlemesi, özellikle Avustralya’nın New South Wales eyaletinde¹⁵ ve İtalya’da¹⁶ uygulanmaktadır. Türk hukukuna ise bu yöntem 2017 yılı itibariyle yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (İMK) ile getirilmiştir¹⁷ .

Yukarıda özelliklerini belirtmiş olduğumuz dava şartı olarak arabuluculuk faaliyetinin arabulucu tarafından yürütülmesi sırasında meydana gelebilecek zararların hangi esaslara göre tazmin edileceği belirlenirken, arabuluculuk faaliyetinin hukukî niteliğinin tespit edilmesi gerekmektedir.