Edebî Eserin Müstehcen Sayılması Sebebiyle Eser Sahibinin ve Yayımlayan Kişinin Cezalandırılması, Hak İhlallerine Neden Olabilir mi?
Akif YILDIRIM
I. Ön Açıklamalar
Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26’ncı maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması,... Kamu düzeni[nin] ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”
Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27’nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir."
Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28’inci maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Basın hürdür, sansür edilemez…
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27’nci maddeleri hükümleri uygulanır…
Süreli veya süresiz yayınlar, ... genel ahlâkın korunması... bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir...”
Anayasa Mahkemesine göre, kitap gibi edebî eserleri yazan, basan ve yayımlayan kişiler fikirlerin ve görüşlerin yayılmasına önemli bir katkıda bulunmaktadır, dolayısıyla da sanatsal eserler demokratik bir toplum için büyük önem taşır. Bu bakımdan kitap basım ve yayımı, ifade özgürlüğü ve onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir1 . Daha önce birçok kez Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade edilmiştir2 .
Mahkemeye göre ifade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü de Anayasa'nın 27. maddesinde özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda kitap basılmasında olduğu gibi sanatın serbestçe açıklanması ve yayımlanması özgürlüğü de Anayasa’nın 27’nci maddesinin güvencesi kapsamındadır. Ancak Anayasa'nın 26., 27. ve 28. maddeleri tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğü garanti etmemektedir. İfade özgürlüğü, Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve genel ahlakın korunmasına ilişkin olarak da 28. maddenin beşinci fıkrasında yer alan ve tam olarak uyulması gereken bazı istisnalara tabidir. Söz konusu istisnaların her somut olayda ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gerekir3 .
Diğer yandan Anayasa’nın 26. ve 27. maddeleri yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına almaktadır. Bir eserin sanatsal veya edebî değerinin bulunup bulunmadığının değerlendirmesinde yargı yerlerinin tam bir serbestiye sahip olduğu kabul edilemez. Yargı organlarının ifade özgürlüğü alanında yapacakları değerlendirmelerde ifadeler bağlamlarından koparılmadan incelenmelidir. Aksi bir tutum Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yer alan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir. Özellikle karmaşık ve muğlak bir olgu olan müstehcenlik söz konusu olduğunda yapılacak değerlendirmelerde sanat alanının veya eserin özelliklerine, müstehcen olduğu değerlendirilen kısımların ifade edildiği bağlama, yazarın kimliğine, yazılma zamanına, amacına, hitap ettiği kişilerin kimliklerine ve onların estetik anlayışlarına, eserin muhtemel etkilerine ve eserdeki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerekir4 .
II. Anayasa Mahkemesinin Konuyla İlgili Güncel İçtihadı
Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü 26.10.2017 tarihinde İrfan Sancı (B. No: 2014/20168) bireysel başvurusunda, Anayasa’nın 26., 27. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade, bilim ve sanat ile basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Başvurucu bir yayınevinin müdürü ve ortağıdır. Anılan yayınevi Amerika Birleşik Devletleri vatandaşı, roman ve deneme yazarı William S. Burroughs'un "Yumuşak Makine" isimli romanının Türkçe çevirisini basmıştır.
İlgili Cumhuriyet Başsavcılığı Basın Bürosunca yirmi ayrı yerinde detaylı eş cinsel ilişki tasviri yapıldığı belirtilen roman, üzerinde çocukların korunması için bir uyarı bulunmadığı da değerlendirilerek görüşü alınmak üzere Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu Başkanlığına (Koruma Kurulu) gönderilmiştir.
Çoğu çeşitli kamu kurumlarından seçilen kamu görevlisi on bir üyeden oluşan ve görevi, basılı eserlerin on sekiz yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde olumsuz tesir yapıp yapmayacağını değerlendirmek olan Koruma Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda; kitapta, özellikle erkek erkeğe cinsel ilişkilerin ar ve hayâ duygularını rencide edecek ölçüde anlatıldığı, edebî eser niteliği taşımadığı, okuyucu haznesine ilave katkısının olmayacağı, okuyucu üzerinde suça izin verici tavırları geliştirdiği, kitaptaki yazıların toplumun sosyal normlarıyla çatıştığı, genel ahlaka aykırı olduğu gerekçeleriyle kitabın müstehcen bulunduğu kanaatine varılmıştır. Raporda müstehcen nitelikli bir kitabın, öncelikle muzır olacağının da altı çizilmiş; kitabın halkın ar ve hayâ duygularını incittiği, cinsî arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 226’ncı maddesini ihlal ettiği mütalaa edilmiştir.
Cumhuriyet Başsavcılığı, müstehcen yayınların yayımlanmasına aracılık etmek suçundan başvurucu ve kitabın tercüme edeni hakkında kamu davası açmıştır. İddianamede "Beat Kuşağı" olarak anılan edebî akım ele alınmış, “Beatnik” adı yakıştırılan hareket yanlılarının geleneksel ya da “eski kafalı” dedikleri topluma duydukları yabancılığı sergilerken uyuşturucu, caz müziği, cinsellik ya da Zen Budacılık yoluyla yoğun bir duyumsal uyanışa vararak kişisel kurtuluşu, arınmayı ve aydınlanmayı savundukları ifade edilmiştir. İddianamede, yazar William S. Burroughs'un bu kuşağın önde gelen üyelerinden biri olduğu ve ait olduğu akımın düşüncelerinin bir sonucu olarak birçok tabuyu yıkmayı ve sonsuz bir özgürlüğü amaçladığı vurgulanmıştır.
Bununla birlikte, iddianamede başvuruya konu romanın birçok yerinde cinsel organlara ve eş cinsel ilişkilerin detaylarına yer verilerek erotizmden uzaklaşıldığı vurgulanmış, kitapta çocukları koruyucu hiçbir önlemin alınmadığı ifade edilerek eser sahibi sıfatı ile kitabı tercüme eden kişinin ve kitabı yayımlayan başvurucunun cezalandırılması talep edilmiştir.
Kitabı tercüme eden kişi savunmasında; yazarın dünyada çok bilinen ve çok satan popüler bir yazar olduğunu, kitapta yer alan ve ahlaka aykırı gibi görünen kısımların tabuları yıkmak için kullanıldığını, kitaba salt ahlaksal gözle bakılmasının doğru olmadığını belirtmiştir.
Başvurucu ise savunmasında kitabın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, birkaç cümle ya da paragrafı seçerek esere müstehcen denilemeyeceğini, “Beat Kuşağı” olarak adlandırılan bir akımın öncüsü olan yazarın bugüne değin birçok yazarı, müzisyeni, sinemacıyı ve sanatçıyı etkilediğini, söz konusu eserin edebiyat çevrelerinde kabul edilen "kes-yapıştır" (cut-up) tekniği ile yazıldığını ve bu nedenle kalıpların dışında bir yazardan ve onun eserinden anlam bütünlüğü beklemenin mümkün olmadığını ifade etmiştir.
Asliye Ceza Mahkemesi; yargılama sırasında biri ceza hukuku öğretim üyesi, diğer ikisi İngiliz dili ve edebiyatı öğretim üyesi olmak üzere üç öğretim üyesine rapor hazırlatmıştır. Raporda, romanın dünyaca önemli bir edebî eser olduğu, üniversitelerde okutulduğu, kabul edilmiş yazarlardan övgüler aldığı, salt toplumsal eleştiri içerikli olmayıp kullandığı anlatım tekniği ile de büyük yankılar uyandırdığı, cinsellik öğesinin yazarın toplumsal eleştirisine hizmet eden araçlardan biri olduğu ve müstehcenlik suçu kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği kanaati bildirilmiştir.
Anılan rapor düzenlendikten sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun uyarınca Asliye Ceza Mahkemesi, kovuşturmanın ertelenmesine ve başvurucu hakkında üç yıl denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir.
Başvurucunun Ağır Ceza Mahkemesine yapmış olduğu itiraz reddedilmiştir.
