Kefalet Sözleşmesine İlişkin Olarak Türk Borçlar Kanununda ve Türk Ticaret Kanununda Yer Alan ve Birbiri İle Çeliştikleri Düşünülen Bazı Hükümlere İlişkin Bir Değerlendirme
An Assessment About Some Provisions Relating to Surety Ship Contract of Turkish Code of Obligations and Turkish Code of Commerce Which are Proposed as Contradictory
Atilla ALTOP
TTK m.7 hükmü ile TBK m.583/I, 2 hükmü arasındaki çelişkinin ve onun yarattığı tereddüdün, ticari bir borca kefalette, kefilin, müteselsil kefil sıfatıyla yükümlülük altına girme iradesini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmediği durumlarda dahi, TTK m.7 hükmündeki yasal karine uyarınca müteselsil kefil olarak kabul edilmesi suretiyle giderilmesi daha doğru olacaktır.
TBK’da, kefilin, borçlunun yasal temerrüdünün sonuçlarından sorumlu tutulabilmesi için, kendisine bir bildirim yapılmasına gerek olup olmadığı konusunda herhangi bir açık hüküm olmaması ve bildirime gerek olmadığının kabulünün ise, hem TTK m.7/I, 2 hükmü ile çelişmesi hem de hakkaniyete aykırı olması karşısında, burada örtülü bir kanun boşluğu bulunduğunun kabul edilmesi ve bu örtülü boşluğun da, TTK m.7/I, 2 hükmünün -tüm kefalet sözleşmeleri için uygulanması gereken bir genel hüküm olduğun kabul edilmek suretiyle- ticari olmayan (adi) kefalet sözleşmelerine de uygulanması suretiyle doldurulması daha uygun olacaktır.
Kefalet Sözleşmesi, Ticari Borç, Teselsül Karinesi, Temerrüt, Temerrüt Faizi.
The contradiction between Art. 7 of TCC and Art. 538 of TCO and the hesitation which is induced by this problem should be resolved accurately as follows: In case of surety ship for a commercial obligation, even if surety does not declare its consent for being joint surety by his/her own hand-writing in written form, in pursuance of the legal presumption stated in TCC Art. 7, he/she still should be considered as joint surety.
To hold surety liable for the consequences of debtors default without a requirement of a notice, by taking into consideration that TCO has no provision in this direction, would be an unfair solution which is in contradiction with Art. 7/1-2 of TCC. Most appropriate solution of this problem is to accept the existence of an hidden (covered) gap in law in this respect and to fulfil this gap by considering that TCC Art.7/1-2 has a character of general rule thus it should be applied to every and any kind of surety ship contracts weather they are commercial surety ship or ordinary surety ship.
Surety Ship Contract, Commercial Obligation (Debt), Presumption of Joint Liability, Default, Default Interest.
Öncelikle son 15 yıldır İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde -farklı anabilim dallarında olsa da- birlikte çalışma ve kendisini daha yakından tanıma fırsatı bulduğum, değerli hukukçu, çok sevgili hocamız sayın Prof. Dr. Merih Kemal Omağ için çıkarılan Armağan’a yazı vermekten büyük mutluluk ve onur duyduğumu belirtmek istiyorum.
Bu yazıda, 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (bundan sonra kısaca “TTK” olarak anılacaktır) 7. maddesinde yer alan, ticari borçlara kefalette teselsül karinesi öngören ve ticari borçlara kefil olanlara, taahhüt veya ödemenin vade tarihinde yerine getirilmediği veya yapılmadığı ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemeyeceğini düzenleyen iki hüküm ile 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (bundan sonra kısaca “TBK” olarak anılacaktır) kefalete ilişkin hükümleri arasında var olan çelişkiye ve bu çelişkinin nasıl aşılabileceğine ilişkin görüşlerimi açıklayacağım.
- 1-a) TTK m.7/I, 11 ve II2’nin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, ticari bir borca kefalet, -kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse- müteselsil kefalet sayılır.
