Hukuk Tarihine, Arnold Toynbee’nin
 Gözüyle Kısa Bir Bakış

Remzi ÖZMEN

I. Giriş

Bu köşede, genellikle mevzuattaki yanlışlıklara, ilginçliklere, sorunlara ve hatta -deyim yerindeyse- gülünçlüklere yer verirken; zaman zaman da hukukla ilgili alıntılara da yer verdim. Bu sayıda yine bir alıntı var; ünlü tarihçi Arnold Toynbee’nin Tarih Bilinci¹ adlı kitabından… Bilenler bilir, Toynbee sıkıntılı bir adamdır; görüşlerine katılırız, katılmayız. Ancak bu metin, “hukuk tarihi” ve “hukuk kültürü” açısından önemli bence…²

II. Alıntı

“… hukuka döndüğümüzde, bu alandaki Rönesanslara da gene Batı tarihinden başlayarak bakabiliriz. Daha önce gördüğümüz gibi Roma İmparatorluğunun birliği parçalanıp ortaya onun varisi olan devletlerin mozayiği çıktığında iki yeni Helenistik Hıristiyan uygarlığın doğuşu ifadesini bu Roma İmparatorluğunu diriltme çabalarında bulmuştu. Roma Hukuku, Jüstinyen kuşağıyla son bulan on yüzyıl boyunca dal budak salan evrensel Helen Toplumunun karışık ihtiyaçlarına cevap verebilmek için uzun uğraşlarla yetkinleştirilmişti. Ama bağlı olduğu bütün bir hayat tarzının hızla yok olmasıyla bu hukuk ortada kalıverdi.

Daha sonraları ölüm ve çürüme belirtilerini politik ve hukuki düzeylerde taze hayat belirtileri izledi; ama Ortodoks ve Batı Hıristiyan Dünyalarının her ikisinde de yaşayan bir topluma canlı bir hukuk sağlama itkisi ilk başta Roma Hukukunun seyrelmiş sistemini canlandırmaya yönelmedi. Her iki yeni dünyada da hukuki düzeyde görülen ilk eğilim ruh çağırmak değil, yeni bir şey yaratmaktı. İki Hıristiyan toplumu da başlangıçta Hıristiyan halklarına Hıristiyanca bir yasa yaratmak istiyorlardı. Bu da dini inançlarının içtenliğini gösteriyordu. Ama sonradan, her iki Hıristiyan toplumu da ilkin Hıristiyanlığın kitabında Yahudi mirasından gelen İsrail yasasını rönesansını, sonra da, yeni uygarlıklar olgunlaşmaya başladıkça artık eskisi kadar uygunsuz görünmez olan Jüstinyen yasasının rönesansını yaptılar.

Ortodoks Hıristiyanlıkta yeni Hıristiyan yönelişin başlangıcı Doğu Roma İmparatorluğunun Suriyeli kurucuları III. Leo Syrus ile oğlu V. Konstantin’in 740’da “Hıristiyan ilkelerinin uygulanmasıyla İmparatorluğun hukuk sistemini bilinçli bir şekilde değiştirmek”³ için “Hıristiyan bir hukuk kitabı” yaratmalarıdır. Bu devrimci eserin tutucu bir adı vardı: Büyük Jüstinyen’in Kurum, Yasa ve İçtihatlarının Kısaltılmış Seçmesi (Ecloga);⁴ ama, iki imparatoru ada ekledikleri “Daha Büyük bir İnsanlık Yolunda Takviye” tamlamasıyla kendi katkı ve özlemlerini de göstermiş oldular. Önsözün ilk paragrafında hukukun kaynağının Roma halkı tarafından yürürlüğe konan yasama değil Tanrı’nın verdiği vahiy olduğu, gücünün insanlar tarafından denetiminden değil, tanrısal ceza ve ödüllendirmeden geldiği söyleniyordu.

Her şeyin yapıcısı ve efendisi olan Tanrı’mız, İnsana serbest irade ayrıcalığını bağışlayan İnsanın yaratıcısı, İnsana, ona yardımcı olsun diye İnsanın yapması ve yapmaması gereken her şeyi İnsana bildirecek bir yasayı (peygamberler dili ile) verdi. Yasanın söylediği yapılmalıdır çünkü kurtuluşun yolu buradan geçer. Yasanın yapma dediğinden kaçınmalıdır yoksa kuralı bozan ceza görür. Bu buyruklara uyan da uymayan da yaptığı işin gerekli karşılığını mutlaka görecektir. Çünkü olumlu buyruğu da, olumsuz buyruğu da başta Tanrı verdi (İnsan yasamacıdan önce); Tanrı kelâmının kudreti -değişiklik bilmeyen ve her insanın yaptığını meziyetine göre değerlendiren bir kudret- (İncil dilinde) boşa gitmeyecektir.

Modern bir incelemeci, burada Jüstinyen yasasına uygulanan başlıca reformun babalara çocuklarına karşı sınırsız iktidar veren Roma’nın katı aile hukukunun yumuşatılması olduğunu görür. Evlenme yasasının yeniden tanımlanmasında da Hıristiyan etkisi görülebiliyor; buna göre evlilik özel ve fesh olunabilir bir kontrat olmaktan çıkarak kutsallığı olan toplumsal bir ahit haline gelir. Ama sekizinci yüzyıldan bugüne kadar yaşamış herhangi bir Ortodoks Hıristiyan bu Ecloa’nın içinde en Hıristiyan ve en insani kısım olarak herhalde suçların cezaları üstüne olan bölümü seçerdi. Birçok yerde idam cezası yerine sakatlama getirilmişti; böylece, suçu işleyenin pişman olmasına imkân tanınması gereken bir günahkâr olduğu kabul ediliyordu.

Bu radikal yeni başlangıçlar Hıristiyan teolojisinden esinlenmişti; ama, Hıristiyanlık Tevrat’taki kitapları da İncil’dekiler gibi Tanrı kelâmı saydığı için, yeni Hıristiyan yasasının doğumunun, Hıristiyan kilisesinin akraba olduğu İsrail’in gizil hukukunun rönesansına da er geç yol açması kaçınılmaz bir şeydi. Ecloa’nın önsözünde Kutsal Kitapla ilgili atıfları saydığımızda, İncil’e Tevrat’ın iki katı atıf yapıldığını görüyoruz. Ayrıca atıfların altısı da “yasa”dan değil “Peygamberler”den olduğu da bir gerçektir. Ama uzun vadede “Peygamberler”in değil “yasa”nın egemen olması kaçınılmazdı. Bundan da tahmin edilebileceği gibi Ecloa’nın idam yerine sakatlamayı tercih etmekteki devrimci tutumu İncil’deki bir bölümün şiirsel simgelerinin yanlış yorumlanmasına değil, Musa’nın Tevrat’ının olduğu gibi uygulanmasına dayanır.⁵Ecloa’nın sonraki baskılarında Musa yasası tabii ortaya çıktı.

Musa yasası giderek ve kendiliğinden bir şekilde rönesansını yaptı, Ortodoks Hıristiyan Yasası kitabı dolayısıyla İsrail Yasasının mirasçısıydı; ama Ortodoks Hıristiyanlığın kendi Helen öncüsünden Roma Hukukunun rönesansı hem bilinçli, hem de çok ani oldu. Doğu Roma İmparatorluğunun Makedonya hanedanının kurucusu I. Basil oğulları ve yardımcıları Konstantin ve (VI) Leo ile 870-879 arasında yayımladığı “Elkitabı”nın önsözünde Ecloa’nın tamamen değil ama, “gerekli görülen ölçüde” ortadan kaldırıldığını bildirdiler; sonradan, “Elkitabı”nın 879 ile 886 arasında yayımlanan ikinci baskısına konan yeni önsözde, “İmparator Hazretleri… İsaurian’ların… tanrısal Dogma’yı çiğneyerek ve yasaları bozarak koyduğu ahmaklıkları tamamen silmiştir” denildi.

Burada var olan yasaları yok etmenin gerekçesi teolojik bir sorunmuş gibi gösteriliyor, ama herhalde bu büyüyen uygarlığın gereklerine uygun yasayı kabul etmek gibi pratik bir ihtiyacın yanında çok da önemli bir sorun değildi. Sekizinci yüzyılda yeni doğmakta olan Ortodoks Hıristiyan toplumunun hukuki ihtiyaçları oldukça basit bir sistemle karşılanabiliyordu, ama arada bir buçuk yüzyıllık toplumsal ilerlemeden sonra bu artık yetersiz kalıyordu. Dokuzuncu yüzyılın Ortodoks Hıristiyan Toplumunun acil ihtiyaçlarından biri daha ayrıntılı bir hukuki cihazdı. Jüstinyen Yasasının diriltilmesine yol açan neden de, Suriye ve Makedonya hanedanlarının ikonoklazm üstüne teolojik tartışmalarından çok buydu. “Elkitabı”nı ve “İkinci Baskı”yı, 888-‘90’da “İmparatorluk Kararları” (Vasilika) izledi. Bunlar tam altmış cilt tutuyordu. Daha sonra, 1045’de de, Konstantinopolis’de bir hukuk okulu açıldı.

Altıncı yüzyılın Corpus Iustinianeum’unun dokuzuncu yüzyıldaki hortlağı yakından bakıldığında ortadan kaybolan haşmetli bir görünüme sahip olması bakımından aslına benzer. Çoğu asıl kaynak olmaktan çok şerh ya da düzeltme olan yığınla daha eski kaynaklardan derlenmiş bileşik bir malzemedir. Belki tek özgün yanı aynı konularla ilgili dört eserde aynı sınıflandırma sisteminin kullanılmasıdır.

Bir rönesansa özgün olmadığı için kızmak belki fazla kılı kırk yaran bir eleştiri tarzı sayılabilir; ama, Makedonya sülalesinin Roma Hukukunu yeniden yerleştirmek çabasında bir başka karakteristiği olan beceriksizlik daha da ciddi bir kusurdur; çünkü bir hayaleti bir hiçten ayıracak şey, olsa olsa, yanında dolaştığı canlı varlıklar üzerinde yarattığı etki olmalıdır. Ortodoks Hıristiyanlıkta dokuzuncu yüzyılın Roma Hukuku rönesansı, ikonoklast imparatorların sözde ortadan kaldırdığı yeni Hıristiyan Yasasını gerçekten silmekte belirgin bir beceriksizlik gösterdi; üstelik, Hıristiyan Yasasının Tevradi temellerinden yeniden ortaya çıkmaya başlayan Musa yasasının rakip hayaletini kovmayı bile beceremedi.

“Elkitabı”nın ve “İkinci Baskı”nın önsözlerinde Ecloga yazarlarına saldırıldığı halde Ecloga’dan bazı kısımları kabul etmesi anlamlıdır. Dirilen Roma Hukuku’yla bu karşılaşmasında Ecloga’nın gücü Ortodoks Hıristiyan etiğinin aslına sadık bir yansıması olmasından geliyordu, oysa son dönem Roma Hukukunda dile gelen Helen ruhu Ortodoks Hıristiyan çevrede yabancı bir varlıktı. Aile ve evlilik yasalarında Jüstinyen’e dönme tasarıları yarım kaldı, çünkü artık sımsıkı yerleşmiş Hıristiyan sisteminden büsbütün ayrılmak mümkün değildi. Ceza hukukunda da Ecloga’nın ceza sistemi korundu, hattâ geliştirildi. Roma geleneğini canlandırma girişimlerine karşı Hıristiyan geleneğin nasıl direnç gösterdiği “İkinci Baskı”nın önsözünde görülür. Makedonyalı yasamacıların Suriyeli öncülerini ve onların bütün yasama çalışmalarını lânetledikleri bölüm de bunun sonundadır.

Dünyayı kurtaracak yasayı en büyük coşku ve en büyük özenle bulmak ve ilân etmek için Majestemizi harekete iten yaşantıyı sadece kalbin en gizli odalarında Birlik içinde Üçlüğün tanrısal yardımıyla geçirdiğimiz inisiyasyon diye betimleyebiliriz.

Makedonyalı İmparatorlar kendilerinden önceki Suriyeli imparatorların yaptıkları yeniliklerle haksız yere bir kenara attıkları Roma Hukukunu yeniden kurarken, yasanın kutsallığını insanın gönüllü hareketlerinde aramak hiç akıllarına gelmedi. Makedonyalı imparatorların savunduğu Roma Hukuku, Roma halkının insan elinden çıkma ürünüdür ve bu da tarihi bir olgudur. Ama Makedonyalılar Roma hukuk tarihine hiç kulak asmadılar ve Tanrı’nın onayından geçmiş herhangi bir yasa olabileceğini akıllarına bile getirmemekle gerçek Ortodoks Hıristiyanlar olduklarını gösterdiler. Başka bir söyleyişle, Suriyeli ikonoklastlar gibi Makedonyalılar da hukukun temelinin “tanrısal dogma” olduğuna inanıyorlardı; bu açıdan bakıldığında görünüşteki çatışmanın, aynı Ortodoks Hıristiyan inancının birbirinden pek az ayrılan iki şeklini savunan taraflar arasında bir aile kavgasından başka bir şey olmadığı anlaşılıyor.

Buna benzer bir batış ve rönesans tarihi olan bir başka büyük hukuk okulu da İslâm hukukudur. Arap Halifeliği zamanının şeriat’ı Moğol ve Osmanlı yönetimi altında kalan bölgelerde yerini kısmen yasalara bırakmıştı; yalnız Mısır’da, Memluk İmparatorluğunda olduğu gibi yürürlükteydi. Ama, Osmanlı İmparatorluğu Arap dilinin ve şeriatının hiçbir zaman etkisi kaybetmediği kalabalık bölgelere doğru genişledikçe şeriat diriltildi, genişleyen Osmanlı topraklarında baştan başa yürürlüğe kondu. Onaltıncı yüzyılda I. Süleyman’ın emirleri üzerine girişilen kapsamlı yasama çalışması ondokuzuncu yüzyılın modern reformlarına kadar Osmanlı Hukukunun temeli olarak kaldı.”

 (*) Sorumlu Yazı İşleri Müdürü | Seçkin Yayıncılık A.Ş. | Terazi Hukuk Dergisi [email protected]