Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

II. Oturum: Soru - Cevap

II. Session: Q & A

Şeref ERTAŞ

Prof. Dr. Şeref ERTAŞ: Arkadaşlarımız söz istiyorlar. Önce Hocama daha sonra Hakim Beye söz hakkı vereceğim. Buyurun. Bir de Haluk Hocamın söz hakkı var.

Prof. Dr. Lale SİRMEN: Üç arkadaşıma da çok teşekkür ediyorum. Hakikaten fevkalade. Sayın Akipek ile her zaman iftihar ediyorum çünkü o benim öğrencim aynı zamanda. Benim bir sorum size (Antalya’ya hitaben), bir sorum da size (Özel’e hitaben). Bu haksız şartlarla ilgili olarak 4077 sayılı Kanunda edim karşı edim denetimi yapılamıyordu. Yönetmelikle düzenlenmişti. Sonra bu borçlar kanununda hiçbir düzenleme yoktu. Derken ben makalemde ileri giderek borçlar kanununda düzenleme yok, mademki tüketicinin lehine hareket edeceğiz artık bunu da dikkate almayacağız. Bu sınırlamayı. Amma velakin bu kanun tekrar geldi. Edim/karşı edim denetimi! Şimdi Borçlar Kanununda böyle bir sınırlama yok. Yani tüketici ihtilafında hakim bakacak var mı Yargıtay’ın öyle kararları yönetmeliğe rağmen. Bu devre mülkün ücreti çok yüksek! Biraz indirin diyecek. Gabin olmasa dahi! Ama iki tacirin karşılıklı anlaşmazlığa girdiği bir genel işlem şartı konusundaki bir ihtilafta hakim bu sınırlamayı koyacak, tüketici kanununda bunu söyleyemeyecek. Pardon tersini söyledim. Siz bu konuda ne düşünüyorsunuz?

Prof. Dr. Gökhan ANTALYA: Kanunda asli edim ve karşı asli edimin hiçbir şekilde denetime tabi olmadığını ve denetim dışı olduğunu savunmuştum. Bazı hukukçuların TBK’ da asli edim ve karşı edimin yine bir kararlaştırma olduğunu genel işlem koşulu niteliğinde denetime tabi olduğunu savunuyorlardı. Katiyetle karşı edim ve edim denetime tabi değildir. Özellikle burada asli unsur kastediliyor. Objektif esaslı unsurlar bu konuda birebir buna örnek olarak sayılabilir. Sübjektif esaslı unsurlar konusunda tartışmalı görüşler var. Bu bir tercih meselesidir. Sübjektif esaslı unsurlar açısından da ben bunların sübjektif de olsa asli unsur noktasına terfi etmişlerse artık onların da denetim dışında olduğunu görüşünü savunuyorum. 6. maddeyi toparlamama fırsat verdiğiniz için teşekkür ederim. 6. maddede ilk unsur haklı şartın ne olduğuna ilişkin olarak birinci olarak müzakere edilmeme ikinci olarak edimler arasında özellikle işlem şartına ilişkin olarak dengesizlik olması bu değersizliğin önemli olması burada işte sözleşmenin niteliği ve amacı geliyor. Asli edime karşı edimden bağımsız sözleşmenin amacı belirlenemez. ve ondan bağımsız da niteleme yapılamaz. Böylece her halükarda bu dengesizlikle ilgili olarak bu unsurlar değerlendirilmelidir. Ama asıl olan dengesizliğin sadece şu şekilde yan koşulun edim koşulunun yan edim koşulunun asli edim koşulunun koruma yükümlülüğünün dahil olmak üzere bütün olarak değerlendirilmesi lazım. Yani sadece ona bakmamız gerekmiyor. Edimler bütünü asli edim yan edim öncelikle, diğer yan yükümlülükler de dahil olmak üzere bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. ve bu değerlenme sırasında şu da önemli rizikoların karşılıklı analizi de önemli. Yani bir taraftan bir tüketici aleyhine bir koşul belki getirilmiştir. Ama başka bir maddede lehte getirilmiştir. Karşı taraftan sağlayıcıdan veya satıcıdan başka bir hak alınmıştır yani bir dengeleme yapılmıştır. Onun için bir bütün olarak değerlendirilmelidir.