6098 Sayılı TBK’nın 20-25. Maddede Yer Alan “Genel İşlem Şartları” ile 6502 Sayılı TKHK’nın 5. Maddesinde Yer Alan “Haksız Şartlar”ın Karşılaştırılması
The Comparison Between General Terms and Conditions in the Law No. 6098 (Art 20-25) and the Unfair Conditions in the Law No. 6502 (Art. 5)
O. Gökhan ANTALYA
Teşekkür ediyorum. Evet, konuşmacı olarak on beş dakika, akademisyen olarak on beş dakika alırsak ancak bu işi toparlarız gibime geliyor. Beşinci madde, eski beşinci madde ile paralel. Tüketici kanunundan bahsederken, eski/yeni diyeceğim. Bir de Türk Borçlar Kanunu. Üç kanunu bir arada sizlere sunmak durumundayım. Onun için zamanım oldukça da sınırlı. On beş dakikada bu işe nasıl başlayacağım bilmiyorum ama bir yerinden de başlamam lazım. Sondan başlayayım. Tartıştığımız noktalardan birisi idi, seksen üçüncü maddeye bakıyoruz, yeni kanuna yani 6502’ye. 6502 sayılı kanunun ilk maddesi, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır diyordu ve genel hükümlerden kastedilen de, bu konuda sayın hocamın sempozyumda sunduğu tebliğ kapsamında da Türk Borçlar Kanunu’nda anlaşıldığı genelde kabul edilen bir bakış açısıydı ve bundan hareketle de Türk Borçlar Kanunu’nun m.20 ve devamında düzenlenen genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin yine eski Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda da uygulanması söz konusu olmaktaydı. Şimdi bu yaklaşım açısından baktığımız vakit, acaba ne kadarını uygulayacağız sorusu da gündeme gelecek. Ne kadarını uygulayacağız sorusuna cevap vermek istemiyorum; çünkü yeri geldiğinde cevaplayacağım. Biraz sonra Türk Borçlar Kanunu ile 6502’yi mukayese ettiğim vakit, göreceksiniz ki birtakım farklılıklar var. O farklılıklar dolayısıyla da birtakım uygulama alanları doğacak. Bu tebliğin içinde de ne kadar zamanım yeterse de, eski kanunla yeni kanunu da mukayese ederek size bilgi vermeye çalışacağım. Aslına bakarsanız yeni kanun eşittir eski kanun artı yönetmelik. Bir de bildiğimiz gibi Avrupa Birliğinin 93/13 sayılı Yönergesinin biraz daha Türkçeleştirilmiş ve düzenlenmiş şekli. Ama bu şekilde olmasına rağmen yabancı hukuklardaki birçok tartışmayı da biz burada yapmak zorundayız. Çünkü birçok tartışmamız gereken yer var. Bana kalsa tek başına bir sempozyum konusu bile olabilir Türk Borçlar Kanunu. Benimki de o konuda bir giriş olma niteliğini taşıyacak. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 1. maddesi haksız şartı tanımlamış. Hâlbuki Türk Borçlar Kanunu’na baktığımız vakit başka bir kavramın kullanıldığını görüyoruz. Orada da genel işlem koşulu. Bu ayrımı önce kavramsal olarak yapmamız lazım ve bunu kavramsal olarak oturtmamız lazım. Ben, kendi Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 kitabımı yazdığım vakit şöyle bir ayrım yaptım. İşlem şartını üst kavram olarak tuttum. İşlem şartından sonra haksız şart olarak, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunu anladım. Genel işlem şartını ise, 20. maddenin 1. fıkrasını anladım. Ama yabancı literatürü bu tebliğ dolayısıyla incelediğim vakit, böyle bir ayrımın yapılmadığını onlar görüyorlar. Yani Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da belirtilen haksız şartın, aslında 20. maddede düzenlenen genel işlem şartının unsurlarını ihtiva ettiğini söylemektedirler. Bu yönüyle acaba bir farklılık yaratmamız gerekiyor mu, gerekmiyor mu tartışmasını belki yapmamız gerekecek. Çünkü biraz sonra iç unsurlar açısından mukayeseye girdiğim vakit, haksız şartın, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da yalnızca bir unsurundan bahsediliyor; tanımı yapılmamış. Sadece müzakere edilmeme unsuruna yer verilmiş. Müzakere edilmeme unsuru, tek taraflı olarak hazırlanmayı ifade eder ve önceden hazırlanmayı ifade eder. Ama Türk Borçlar Kanunu’nun 20. Maddesinin 1. fıkrasına baktığımızda orada 3 unsur görmekteyiz. Bir, önceden hazırlama, tek başına, yani tek taraflı hazırlama. Kim? Düzenleyen. Kavramlar üzerinde dururuz. Ama 3. Bir unsur var; “İleride çok sayıda sözleşmede kullanmak üzere”. Şimdi böyle olunca, genel işlem koşulu aslında, yapı itibarıyla baktığımız vakit standart sözleşmelere yakın bir yaklaşım gösteriyor. Ama Tüketici Kanunu’na baktığımız vakit, orada biraz evvel değerli meslektaşımın sunduğu üzere, tek taraflı işlemler yönüyle de uygulama alanının olduğunu daha bariz bir şekilde görmekteyiz. Her ne kadar 20. Maddesinin hükmünün de tek taraflı işlemlere uygulandığını hemen hemen bütün doktrin ve uygulama kabul etmektedir. Ama bu unsur önemli: “İleride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak üzere.” Acaba biz bu unsuru ayıklayalım, dışarı atalım 20. Maddeye ayrı bir anlam mı yükleyelim, yoksa aynı anlamı alıp, şart kavramından hareketle buraya mı koyalım tartışması çıkacak. Bu konuda, ikisi arasında bana kalırsa unsurlar açısından da bir farklılık olacak. Belki doğrusu şu, 5. Maddedeki işlem şartından kastedilen, önceden ve tek başına hazırlananlar. Yani ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanma unsurunun aranmadığını anlarım. Bu sonuca nereden varıyorsunuz derseniz, şuradan varıyorum, kanunun diğer maddelerini incelediğim vakit, başka noktalara rastlamaktayım. Özellikle 5. maddenin 3. Fıkrasına baktığım vakit, standart sözleşme demektedir. Demek ki kanun koyucu, işlem şartını standart sözleşmenin içinde bir unsur olarak görmekte ve standart sözleşmeleri başka bir kavram olarak düşünmektedir. Bunu üst üste, birden fazla tekrar etmektedir aynı 3. Fıkra içinde. Onlara şu şekilde bir sonuç bağlamaktadır: demektedir ki, bir sözleşme şartı, standart sözleşmenin içinde yer alması söz konusu ise, veya biraz daha aşağı inelim. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa... müzakere edilmiş ya da edilmemiş sayılır diye sonuçlar bağlamış. Öyleyse standart sözleşme kavramı ayrı şey, genel işlem şartı kavramı ayrı şey. İşlem şartı, standart sözleşmenin bir unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Ama herhâlde işlem şartı eşittir genel işlem şartı mıdır, değil midir tartışmasını yapacağız. Bu tartışmaya şimdilik bir nokta koyarak başka bir tartışmaya geçeyim.
Sevinerek görmekteyim ki, Tüketici Kanununda, Türk Borçlar Kanunu’nda kullanılan kavramlara yakın kavramlar kullanmıştır. Özellikle, Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesine baktığımız vakit, düzenleyen ve karşı taraf kavramı kullanılmaktadır. Aynı kavram, yani düzenleyen, tüketicinin karşı tarafı olarak kullanılmaktadır ki, bu oldukça yoğun eleştiriye maruz kalmıştır. “Kendisi düzenlemiyor, başkasına düzenletiyor; kendisi kullanıyor.” Şeklinde eleştiriler olmuştu. Bu bakımdan iki kanun yönüyle taraf kavramları açısından bir paralellik var. Yani Türk Borçlar Kanunu’nda düzenleyen ve karşı taraf kavramını kullanırken, Tüketicinin Korunması Kanunu, Tüketici ve düzenleyen kavramlarını kullanmıştır.
Denetimin aşamaları ve denetim yöntemleri konusuna baktığımız vakit, yöntemler yönünden sonraya bırakayım bu konuşmamı ama denetimin aşamaları ve özellikleri yönünden bir ayrıma tabi tutalım. Tüketici Kanunu’nun 5. maddesinin 1. Fıkrası sadece içerik denetimini düzenlemiştir. Türk Borçlar Kanunu’na baktığımız vakit, Türk Borçlar Kanunu 20. Maddede kapsam denetimini ve özel olarak 21. maddenin 2. fıkrasında şaşırtıcı kural dolayısıyla veya yabancı kural dolayısıyla özel olarak kapsam denetimini, 23. maddede yorum denetimini ve 25. Maddede içerik denetimini düzenlemiştir. Ama baktığınız vakit şunu görmekteyiz. Tüketici Kanunu’nun 5. maddesinde kapsam denetimi söz konusu değil. Ama ne söz konusu, biraz sonra göreceğiz, yorum denetimi söz konusu, içerik denetimi söz konusu. Bu yönüyle bakarsak, özellikle yorum denetimi bire bir paralellik arz etmekte ve iç içe geçmekte. Ama içerik denetimine genel anlamıyla baktığımız vakit birtakım farklılıklar bulunmakta. O farklılıklar üzerinde de duracağım. Ona geçmeden evvel, bir başka konuyu da yine tartışmaya açmak istiyorum.
