Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Amaçlı Üçlü Borç İlişkilerinde Edimlerin Niteliği ile Muvazaa - Kanuna Karşı Hile Sorunu

The Characteristics of Obligations in Trilateral Debt Relationships for Employment - Based Service Procurement and the Problem of Simulation - Fraud Against Law in These Relationships

Özge YÜCEL

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, asıl-alt işverenlik, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için kamu ihalesi ya da özel istihdam büroları aracılığıyla temin edilen işçilerin çalıştırılması gibi farklı şekillerde karşımıza çıkabilmektedir. Söz konusu ilişkilerde işçi ile iş sahibi arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Buna karşılık iş sahibi ile işçiyi temin eden yüklenici arasında kurulan sözleşmeyle iş sahibi işçi lehine edimde bulunmayı ve yükleniciye işçi temini karşılığında edimde bulunmayı, yüklenici iş sahibine kararlaştırıldığı üzere işgücü temin etmeyi, dolayısıyla üçüncü kişinin edimini üstlenmektedir. İşçi ile yüklenici arasında kurulan sözleşmeyle de işçi iş sahibi lehine edimde bulunmayı, yüklenici de iş sahibinin işçi lehine edimini üstlenmektedir.

Böylelikle bu ilişkilerde üçüncü kişi yararına sözleşme ve üçüncü kişinin edimini üstlenme kurumları yanında üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme teorisine başvurulmaktadır. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yöntemi, istihdam yöntemine göre istisnai veya geçici nitelikte olması gerekirken işgücü temininin maliyetinden ya da bazı iş güvenliği önlemlerini almaktan kurtulmak için bu yönteme başvurulmaktadır, dolayısıyla hukuk düzeninin özü ve amacına aykırı biçimde hareket edilmektedir. Böyle bir durumda kurulan borç ilişkilerinin her zaman muvazaa olarak nitelendirilmesi, muvazaanın yanlış anlaşılmasına yol açtığı gibi önüne geçilmesi gereken hileli bazı borç ilişkilerinin yaptırıma bağlanmasını da güçleştirmektedir. Yasayı dolanma saikinin muvazaaya dönüşmediği borç ilişkilerinde kanuna karşı hile söz konusudur. Çalışmamızda muvazaa ve kanuna karşı hile ayrımı hizmet alımı ilişkileri dikkate alınarak tartışılmıştır.

İhale, Hizmet Alımı, Eser, Taşeron, Üçüncü Kişi Yararına Edim, Üçüncü Kişinin Edimini Üstlenme, Muvazaa, Kanuna Karşı Hile.

Employment-based service procurement appears in different forms as principal-sub-employment, public tender for employment-based service procurement or employment of workers provided through a private employment agency. In such relationships, there is no contract between worker and business owner. However, with the agreement between the business owner and the contractor, the business owner undertakes to act in favor of the worker and to pay to the contractor in return for procuring the worker, where as contractor undertakes to procure the worker to business owner as agreed, hence the act of the third party. By the contract between worker and the contractor, the worker undertakes to act in favor of business owner, whereas the contractor undertakes to pay to the worker on behalf of the business owner.

Hereby, contracts in favor of third party and undertaking the act of third party and also theory of contract with protective effect of the third person are applied in such relationships. Normally, employment-based service procurement should be exceptional or temporary when compared with employment. However, business owners in both public and private sectors use this method to provide service in order to get rid of labor costs or job security costs. In such a case, characterization of the relationship as a simulation in all circumstances, leads to misunderstanding of simulation and also makes it difficult to apply necessary sanctions for some fraudulent debt relationships. When the motive of fraud does not convert into a simulation, there is a fraud against law. In our paper, the distinction of simulation and fraud against law is analyzed and discussed in the light of debt relationships of service procurement.

Tender, Service Procurement, Work, Sub-Contractor, Contract in Favor of the Third Party, Committing Act of the Third Person, Simulation, Fraud Against Law.

Giriş

Borç ilişkileri, sadece tarafları arasında hüküm ve sonuç doğuran, nispi nitelikte haklar ve yükümlülükler meydana getiren hukuksal ilişkilerdir.¹ Dolayısıyla borç ilişkileri, kural olarak üçüncü kişiler bakımından herhangi bir sonuç doğurmaz.² Bu ilkenin temelinde irade özerkliği bulunmaktadır.³ Çünkü her birey kendi irade açıklamasıyla kendi aleyhine borç meydana getirebilir. Dolayısıyla, bir kimse yaptığı irade açıklamasıyla bir başkasını borçlandıramaz. Böyle bir irade açıklamasının bir başkasını borçlandırabilmesi için buna, ya kanun hükmünün ya da borç altına giren kişinin daha önceki irade açıklamaları izin vermelidir. Bir kimse yararına sözleşme yaparak irade açıklamasında bulunmamış bir üçüncü kişiye alacak kazandırmak ise irade özerkliğine aykırılık oluşturmaz.⁴ Zira üçüncü kişi, kendisi lehine doğmuş alacaktan yararlanıp yararlanmamayı seçebilecek durumdadır. Üçüncü kişinin edimini üstlenmede de irade özerkliği ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Çünkü üçüncü kişi, beklenen edimi yerine getirmediğinde doğan zararı giderme yükümlülüğü üçüncü kişiye değil; üçüncü kişinin edimini üstlenen kişiye yüklenir.

Hizmet ilişkilerinde teknolojinin hızlı gelişimi ve uzmanlaşmanın giderek artması sonucunda, işletmede çalıştırılan kişilerin yeterlikleri ve nitelikleri uygun olmadığı zaman hizmet temininde başka hukuksal araçlara başvurma yöntemi yaygınlaşmıştır. İhtiyaç duyulan insan kaynağını teminin başlıca üç yolu bulunmaktadır: a) Geçici veya sürekli istihdam, b) Hizmetin görülmesini alt yükleniciye bırakarak tamamlanmış işin teslim alınması, c) Hizmetin görülme sürecine istihdam etmeksizin katılarak sağlanan işgücü için yükleniciye edimde bulunmayı üstlenme. Geçici veya sürekli istihdamda, üçlü borç ilişkileri söz konusu değildir. Tamamlanmış işin teslimini üstlenmede de yüklenici, iş sahibine karşı üçüncü kişinin edimini üstlenmekten ziyade, bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlenmektedir. Fakat son olasılıkta, iş sahibi yüklenici ile yaptığı sözleşmeyle, işçiyi istihdam etmemekle beraber, onun hizmetinden yararlanması bakımından üçlü borç ilişkileri tesis edilmektedir.

Çalışmamızda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı amacıyla kurulan üçlü borç ilişkilerinde⁵ öncelikle tarafların birbirlerine karşı yükümlülükleri ve bunların dayanakları ile nitelikleri açıklanacaktır. Tarafların edimlerinin tümevarımcı bir yaklaşımla incelenmesi amacıyla “alt işveren” kavramı, genellikle “yüklenici” tabiriyle; “asıl işveren” ya da “ihale makamı” ise “iş sahibi” tabiriyle ifade edilmiştir. Böylelikle bu ilişkiler farklı hukuksal düzenlemelere tabi olsa da edimlerinin niteliklerinin ortak olduğu görülmektedir.⁶ Benzer nitelikte edimler içeren bu sözleşmelerde iş sahibi ile yüklenicinin hangi amaçlarla hareket ettiklerine odaklanılmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda işgücünden yararlanılan işçi dışındaki kişilerle kurulan hizmet alımı amaçlı sözleşmelerde sıklıkla emredici hukuk kurallarının getirdiği yükümlülüklerden kaçma, maliyeti düşürme ve emeği sömürme amaçlarıyla hareket edilmektedir.⁷ Ne var ki sıklıkla bu amaçların sözleşme ilişkilerinin geçerliliğine etkisi salt muvazaa kurumu çerçevesinde değerlendirilmekte ve muvazaanın başka benzer kurumlarla karıştırıldığı görülmektedir.