´Strasburg’tan Sevgilerle´- Federal Almanya Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Göre Önleyici Tutukluluk

Christopher MICHAELSEN,Serkan OĞUZ

1. Giriş

İki yıldan uzun bir süredir, Federal Almanya Anayasa Mahkemesi Bundesverfassungsgericht (BVG) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), asıl cezaların infazından sonra, tehlikeli suçluların önleyici amaçlarla tutuklanması uygulamasının meşruluğu konusunda birtakım kararlar vermişlerdir. Önleyici tutukluluk, Sicherungsverwahrung, Alman ceza hukukunun yaklaşık 80 yıldır bir parçasıdır. Bununla beraber gecen yıllarda, 1998, 2002 ve 2004 yıllarındaki mevzuat değişikliklerinden dolayı, Almanya’da önleyici tutukluluk altında bulunanların sayısı dikkate değer bir şekilde artmıştır. 2001 yılından 2009 yılına kadar, önleyici tutukluluk altında bulunan suçluların sayısı 257 den 500’e çıkmıştır. Adalet Bakanlığı’nın verilerine göre, 2010 yılı temmuz ayı itibariyle, 254 kişi önleyici tutukluluk altında bulunmaktadır.¹ Ayrıca, bu konu Alman sosyal ve siyasal söylemlerinde sürekli bir şekilde öne çıkmaktadır. Bild gibi gazeteler düzenli bir şekilde, tekrar suç isleyen “sex canavarları” ve süresiz bir şekilde kilit altında bulundurulmaya ihtiyaç duyulan diğer suçlular üzerine hikâyeler yayınlamaktadır. Beklenildiği gibi, politikacılar da bu konudan kendi çıkarları için yararlanmaya çalışmışlardır. Örneğin, 2001 yılındaki bir davada, çocuk kaçırma üzerine yorum yapan önceki Alman Şansölyesi Gerhard Schröder, çocukları kaçıran suçluların temelli bir şekilde kilitlenmesi çağrısında bulunmuştur.² Bir on yıl sonra bu konu parlamentonun hem içinde hem de dışında, siyasi tartışmalarla polarize edilmeye devam etmiştir.³ Bu makale yakın zamanlarda BVG ve AİHM önüne getirilen önleyici tutukluluk kararlarının yasal düzenlemelerinin hukuki değişikliklerini inceleyecektir. Kısa bir şekilde önleyici tutuklamanın tarihi ve önleyici tutukluluk hakkındaki Alman mevzuatının kapsamı hakkında kısaca bilgi verilecektir. Daha sonra, başvuranların önleyici tutukluluğunun Alman Anayasa’sının (‘the Basic Law’) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) koruma altına aldığı temel haklarını ihlal ettiğini iddia ettikleri ve bu uygulamaya karşı çıktıkları birkaç dava incelenecektir. Makale BVG ve AİHM arasındaki birkaç gözlem ile Avrupa ve Alman mahkemelerinin kararları ve daha da önemlisi genel anlamda bunların kararlarının yerel yorumlamaları ile sonlanacaktır.

2. Alman Ceza Hukukunda Önleyici Tutukluluk

19. yüzyılın sonlarına doğru kodifiye edilen Alman ceza hukuku sistemi üç temel esasa dayanmaktadır: Bir suçun islenmesi için ceza kanununda belirtilen gerekli tüm şartların yerine getirilmesi (Tatbestandsmäßigkeit), hukuka aykırılık (Rechtswidrigkeit) ve kusur (Schuld).⁴ Kusur merkezi bir rol oynamaktadır ve kökenini Alman aydınlanması felsefesinde bulmaktadır. Kusur ilkesi ancak failin sadece kusurlu bir şekilde suç islemesi halinde suçtan sorumlu tutulabileceği ancak daha sonra serbest bırakılacağı ve failin kamu güvenliği ya da diğer çıkarlar nedeniyle kişisel özgürlük hakkından mahrum bırakılamayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Gerçekten de, kusurlu bir şekilde islenen suçların cezası, sanığın cezalandırılması ile düzeltilir.⁵

Bununla birlikte, düzeltme ve önleme önlemleri geçmişte işlenen suç ile ilgili değildir. Cezalandırmanın bir parçası olarak kusur gerektirmezler ve sadece toplumu gelecekteki zararlardan korumaya çalışmaktadırlar. Koruma ve önleme tedbirleri temel olarak akıl hastanesinde tutulmaya⁶, bağımlılık tedavi merkezine getirilmeye⁷ veya hapishanede önleyici tutukluluk altında bulundurulmaya dayanmaktadırlar.⁸ Hükümlülerin cezalarına ek olarak da uygulanabilir ancak işlenen suçun ağırlığı ve/veya hükümlülerin tehlikelilikleri ile orantılı olmalıdır.⁹ Önleyici Tutukluluk bir ceza olarak düşünülmemeli, geriye yürümeme ve çifte cezalandırma yasağı gibi temel cezalandırma ilkeleri ihlal edilmemelidir. Önleyici Tutukluluk uygulaması bu nedenle doğrudan Alman ceza hukukunun kusur sorumluluğu ilkesi ve suçun karşılığı olan cezalandırma amacına ile çatışmaktadır.