Kamu Makamlarının ve Asıl İşverenlerin Hakedişlerden Ücreti Kesme Yükümlülüğü
Progress Payment Deduction Liability of Public Authorities and Primary Employers
Ali SELİM
94 sayılı ILO sözleşmesiyle hukuk literatürümüze giren hakkedişlerden ücreti kesme yükümlülüğü, gelişen mevzuat hükümleri ile birlikte kendini tamamlamaktadır. Yasa koyucunun konuya olan ilgisi yoğun olmamakla birlikte getirilen son düzenlemeyle beraber hakkın sınırlarının genişletildiği ancak yasal düzenlemenin de kendi içerisinde yetersiz kaldığı, hatta ve hatta bazı hükümleri ilga ettiği görülmektedir. Söz konusu belirsizlik ortamı, madde metninde yer alan fıkraların kıyas yoluyla uygulanması ve yorum kuralı ilkeleriyle aşılabilecek nitelikte olsa da yargı makamlarının önüne gelebilecek uyuşmazlıkların kapsamı belli değildir. Bu anlamda konu hukuki nitelik, sınırlama ve yorum ilkeleriyle aydınlatılmaya çalışılmıştır.
Hakedişlerden Ücreti Kesme Yükümlülüğü, İş Kanunu m. 36, Kamu Taşeronu, Alt İşveren, Ücret, Hakediş, Ücret Kesme.
Progress payment deduction liability which entered into our judicial literature with ILO Convention no.94 completes itself together with the improved legislation provisions. As there is no deep interest is shown to the subject by law-maker, recent legal arrangements broadened the borders of the right however it is seen that legal arrangements are insufficient and even abrogated some of the provisions. Although it is possible to overcome such ambiguousness by application of comparative method and principles of interpretation rule, scopes of the disputes judicial authorities might face with are uncertain. In this sense, clarification of the subject with legal characteristics, limitations and interpretation is aimed.
Progress Payment Deduction Liability, Labor Law art. 36, Public Sub-Contractor, Sub-Employer, Payment, Progress Payment, Payment Deduction.
I. Mevzuat Gelişimi
İş hukukuna yön veren temel ilkeler ve düşünceler arasında yer alan “işçinin korunması ilkesi”1, işçi - işveren ilişkisinin düzenlenerek çalışma barışının sağlanması açısından dikkate alınan en önemli hukuki prensiptir. Söz konusu amacın gerçekleşmesi için de devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli önlemleri almayı Anayasa’da vatandaşlarına taahhüt etmiştir2. Bu taahhütten hareketle Türkiye Cumhuriyeti, 1949 yılında Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından Cenevre Konferansı’nda kabul edilen Bir Amme Makamı Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik 94 Sayılı Uluslararası Sözleşme’ye taraf olmuş, akabinde 1960 tarihli ve 161 sayılı Kanunla, Sözleşme’de öngörülen pek çok hükmü iç hukukuna aktarmıştır. Ancak konumuzun temelini teşkil eden hakedişlerden ücret kesme yükümlülüğüne 3008 sayılı İş Kanununda yer verilmemiş, yükümlülük ilk kez 1475 sayılı İş Kanununun 29’uncu maddesinde hukuki bir bütünlüğe kavuşmuştur. Bunun dışında uluslararası Sözleşme’nin uygulamasını yaygınlaştırmak maksadıyla 931 sayılı Kanun kabul edilmiş, buna ek olarak kamu ihale mevzuatı çerçevesinde bazı koruyucu tedbirler de kodifiye edilmiştir3. Bu arada 22.03.2003 tarihli ve 4857 sayılı yeni İş Kanunu (İşK) yürürlüğe girmiş ve bir önceki Kanun’da yer alan düzenleme, madde metninde birkaç değişiklik yapılarak aynen kabul edilmiştir4. Burada yapılan değişiklik ise birkaç kelime düzenlemesiyle sınırlı kalmamıştır. Son olarak 36’ncı maddenin son fıkrası, 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanunla5 tamamen değiştirilmiş ve özel sektör asıl işverenleri açısından yeni bir görevlendirme gündeme gelmiştir.
II. İŞK m. 36 Yükümlülüğünün Hukuki Niteliği
Kamu makamları ve aslı işverenlerin ücret kesme yükümlülüğünden sorumlu olabilmeleri için, öncelikli olarak Kanun’daki birtakım şartların bir araya gelmesi gerekmektedir. Ön şart olarak da kabul edebileceğimiz bu kriterler, İşK m. 36/1 hükmünde kendini açık bir şekilde gösterse de özellikle Kamu İhale Kanunu (KİK), Devlet İhale Kanunu (DİK) ve bu kanunlara dayanılarak çıkarılan yönetmelikler açısından tartışmalara açık hale gelmektedir. Kaldı ki 6552 sayılı Kanunun 3’üncü maddesiyle, İşK m. 36/5’te yapılan köklü değişiklik, asıl işveren - alt işveren hükümlerine ilişkin kriterlerin de değerlendirmeye katılmasını zorunlu kılmaktadır. Kanun’un lafzındaki düşüklükler, anlam kaymasına neden olan bağlaçların ve edatların varlığı, ayrıca hukuki terimlerin disiplinsiz bir şekilde kullanılması söz konusu karmaşaya neden olsa da yüksek mahkemelerin lokal olaylar bazında vermiş olduğu kararlar, vakıaların aydınlatılması ve kriterlerin temel prensiplerinin saptanması noktasında yol gösterici nitelik taşımaktadır. Bu anlamda, hem kamu kesimi hem de özel kesim açısından hakedişlerden ücreti kesme yükümlülüğünün gündeme gelmesi, ancak ve ancak Kanun tarafından belirtilen kriterlerin birlikte gerçekleşmesiyle mümkün olacaktır6. Bu anlamda hakedişlerden ücret kesme yükümlülüğünün teknik olarak sınırlı sayıdaki ön şarta bağlı bir hak olarak karşımıza çıkması kaçınılmazdır.
Konumuz açısından maddenin yan başlığında yer alan “yükümlülük” terimi de ayrıca değerlendirilmesi gereken bir konudur. Zira yükümlülük, kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan, borca bağlı veya onun bir şartı olmayıp bağımsız olarak gündeme gelen hukuki bir kurumdur7. Yükümlülüğün bağımsız olması, ifa edilmediğinde dava açılmasına imkân vermekle birlikte, zamanında ifa edilmemesi sebebiyle meydana gelen zararların ortadan kaldırılması açısından da tazminat davası açılmasına olanak tanımaktadır8. Hakedişlerden ücreti kesme yükümlülüğü ise İşK m. 36’daki ön şartların bir araya gelmesiyle hukuki bir anlam kazandığından kanundan doğan bir yükümlülük olarak karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu şartların varlığı halinde kanun hak sahiplerine, kamu kurumuna veya asıl işverene müracaat ederek ücreti talep etme hakkı tanımakta ve bu durum, herhangi bir hukuki muameleye gerek kalmadan kendiliğinden gündeme gelmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki; yükümlülükler aynı zamanda sözleşmesel olarak da tesis edilebildiğinden, Kanun’da yer alan hükümleri işçi aleyhine daraltmamak kaydıyla, tarafların anlaşması halinde birtakım yeni yükümlülükler de öngörülebilecektir. Aksi durumun iş hukuku temel prensiplerine aykırılık teşkil edeceği muhakkaktır.
