Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Anonim Ortaklığın Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Yükümlülüğü: Fonksiyonel Bir Yaklaşım

Sibel HACIMAHMUTOĞLU

Anonim ortaklığın yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerin özen yükümlülüklerinin işlevini yerine getirebilmesi, onun iki unsuruna bağlıdır. Bunlar, üyelerin ve yöneticilerin özen yükümlülüklerinin özen ölçütünün belirlenmesi ve özen ölçütünün yerine getirilip getirilmediğinin ispat yükünün paylaştırılmasıdır. Makale üyelerin ve yöneticilerin özen yükümlülüklerinin bu iki unsurunu incelemektedir. Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile getirilen tedbirli yönetici kavramı, objektif özen ölçütüne işaret eder. Objektif özen derecesi tek bir standart olup, bütün yönetim kurulu üyelerine aynı ölçüt uygulanır. Ancak, yönetim kurulu üyesinin ortaklığın yönetiminde oynadığı role göre kendisinden beklenen özen ölçütü farklılık gösterir. Bu çalışma, Türk hukukunun üyelerin özen ölçütü konusunda uluslararası standartları karşılayabilmesi için, TTK ile düzenlenmiş olan objektif özen derecesinin, genel kusur sorumluluğundaki özen ölçütü ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini açıklamaktadır. Yönetim kurulu üyelerinin özen yükümlülüklerinin özen ölçütünün ispat yükünün paylaştırılması konusunda, yönetim görev ve yetkilerinin devrinde yetkilerin devredildiği kişilerin seçiminde gerekli özenin gösterilmediğinin ispatı dışında, TTK’da genel bir hükme yer vermemiştir. Makale; yöneticilerin özen yükümlülüğüne uygun davrandığı konusundaki ispat yükünün paylaştırılmasında, yönetim kurulu üyelerinin görev ve yükümlülüklerinin yerine getirilmesinden doğan iki tür sorumluluğun birbirinden ayırt edilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bunlar, sonucun gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın belli bir sonuca erişmek için izlenen prosedürden ve elinden gelenin en iyisinin yapılmasından doğan sorumluluktur. Diğer tür sorumluluk ise yönetim kurulu üyelerinin kusurlu olup olmadığına karar verilirken istenen sonuca erişmek için yapılanlarla birlikte, sonucun gerçekleşip gerçekleşmediğinin de hesaba katıldığı yükümlülüklerden doğan sorumluluktur. Makale, anılan ilk tür sorumluluğu doğuran yükümlülükler için yönetim kurulu üyelerinin özen ölçütünü yerine getirmediklerini ileri süren tarafın ispat yükünü taşımasını, anılan sonraki sorumluluğu doğuran yükümlülükler için ise, özen ölçütünün yerine getirildiğinin ispat yükünün yönetim kurulu üyelerine ait olmasını önermektedir.

Yönetim kurulu, sorumluluk, özen yükümlülüğü, kusur, ispat yükü.

The duty of care of corporate directors to perform its function is based on its two elements. These are determination of the standard of duty of care and the allocation of burden of proof for showing that the required standard was fullfilled. The article examines these two elements of the duty of care. The concept of the prudent director that has been introduced by the Turkish Commercial Code (TCC) refers to the objective standard. Under the objective standard all directors are subject to one uniform test. But, in a particular situation, every director has been expected to exercise different level of care relying on his/her role in the management of the company. This study demonstrates that the objective standard of the duty of care, as regulated by the TCC, must be evaluated together with the general law of negligence in Turkish law so as to meet international standards of the duty of care of corporate directors. Apart from the burden of proving that the director acted with due care in selecting the person to whom management functions are delegated, TCC does not include a general provision on the allocation of the burden of proof for showing that the standard of care was met. The article argues that in determining the allocation of the burden of proving that the director acted with due care, two types of directors’ liabilities should be identified. One type of liability stems from directos’ duties to follow prosedures and to employ best efforts so as to achieve a particular result without taking account of that certain result aimed at by directors’ acts. The other type of liability flows from directors’ duties to be considered in terms of both whether prosedures were followed and that particular result was achieved by directors. The article suggests that the burden of proof for the former duties should be on the claimant, whereas directors should bear the burden of proof for the latter duties.

Board of directors, liability, duty of care, negligence, burden of proof.

I. GİRİŞ

Günümüz modern anonim ortaklıkların devlet ekonomilerinde oynadığı rol, onların etkin ve verimli çalışmalarını sağlayacak hem hukuk kuralları (hard law) hem hukuk kurallarından farklı nitelikte bağlayıcılığı olan öz-düzenleyici (self-regulation) ya da yumuşak hukuk (soft law)1 kuralları ile düzenlenmelerinin ne derece önemli olduğunu ortaya koymaktadır. Anonim ortaklığın en geniş yetkilerle donatılmış organı olan yönetim kurulunun (Türk Ticaret Kanunu md. 374) hesap verebilirliğinin sağlanması ise, ortaklığın yönetim ve kontrol sisteminin (corporate governance) ana felsefesini oluşturur2. Türk Ticaret Kanunu3 (TTK) halka açık olmayan anonim ortaklıklar4 için de kayıtlı sermaye sistemini benimseyerek (TTK md. 460) yönetim kurulunun görev ve yetkilerini önceki 6762 sayılı TTK’ya oranla daha da genişletmiştir5. Modern anonim ortaklıkta yönetim kurulu sadece alınan kararları yürüten icrai bir organ olmayıp aynı zamanda ortaklığın hedeflerini belirleyen ve ortaklığa yön veren önemli stratejik kararlar alan bir organ haline dönüşmüştür6. Anonim ortaklığın yönetim ve temsil organı olan yönetim kurulunun (TTK md. 367) sahip olduğu geniş yetkileri etkin ve verimli bir biçimde kullanabilmesi ve yetki kullanımı sonucu hesap verebilirliğinin sağlanması da aynı ölçüde önem kazanmıştır.

Yönetim kurulunun hesap verebilirliğini mümkün kılan en önemli araçlardan biri yönetim kurulu üyelerinin yükümlülüklerinin belirlenmesi ve bu yükümlükleri yerine getirmemeleri halinde sorumluluklarının düzenlenmesidir. Yönetim kurulu üyelerinin yükümlülüklerinden biri özen yükümlülüğüdür (TTK md. 369/1). Özen yükümlülüğünün işlevini yerine getirmesi ise, onun iki unsuruna bağlıdır. Bunlardan biri özen ölçütünün (derecesinin) belirlenmesi, diğeri bu ölçütün yerine getirilip getirilmediğinin ispat yükünün paylaştırılmasıdır. Nitekim Avrupa Birliği (AB) Komisyonu’nun, AB’ye 27 üye devlette ve Hırvatistan’da karşılaştırmalı olarak yaptığı “Yöneticilerin Yükümlülük ve Sorumluluklarına İlişkin Çalışması’nda” (Study on Directors’ Duties and Liability)7, anonim ortaklıkta yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerin özen yükümlülüğünün işlevini yerine getirmesinin onun bu iki unsuruna bağlı olduğu ifade edilmiştir8.

TTK yönetim kurulu üyelerinin gerek özen gerek diğer yükümlülüklerinin ispatına ilişkin genel bir düzenleme içermemekle birlikte9, 369. madde hükmünde özen yükümlülüğünün özen ölçütünü düzenlemekte ve 6762 sayılı TTK’dan farklı bir özen ölçütü getirmektedir. TTK’nın Gerekçesi’nde TTK’nın 369. maddesinde getirdiği tedbirli yönetici özen ölçütünün objektif (nesnel) özen ölçütüne işaret ettiği belirtilmiştir. Tedbirli yönetici özen ölçütü yani objektif özen ölçütü ise, somut olayda söz konusu yönetim kurulu üyesinin değil, yönetim kurulu üyesi tarafından yapılan işin gerektirdiği özellikleri esas alarak bir değerlendirme yapılmasını zorunlu kılar. TTK tekli yönetim kurulu yapısını benimsemesine karşın10 yönetim kurulu üyelerinin ve yönetim kurulu tarafından görevlendirilen yöneticilerin görev ve fonksiyonlarının farklılaşmasına olanak tanımıştır. Bu, bütün yönetim kurulu üyelerine ve yöneticilere tek bir özen ölçütünün uygulanmakla birlikte, yerine getirdiği görev ve fonksiyonlara göre her bir üye ve yöneticiden beklenen özen ölçütünün farklılaşması sonucunu doğurur. O halde yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerin özen yükümlülüklerinin özen ölçütü; yönetim kurulunun fonksiyonları, yönetim kurulunda işlerin nasıl organize edildiği ve yetki devri ile yakından ilgilidir. Bu çalışmada önce yönetim kurulunun fonksiyonları göz önünde tutularak yönetim kurulu üyelerinin özen yükümlülüklerinin özen ölçütü daha sonra özen ölçütünün ispatı yükünün paylaştırılması incelenmiştir.