Ayrıştırıcı ve Birleştirici Hukuk Kuramı Ekseninde Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye

The Debate of Ottoman Code of Civil Law in the Direction of Radbruch's Disjunctive and Connective Legal Theory

Cennet Ceyda Boğa

Osmanlı Medeni Kanunu olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye'nin (Mecelle) Türk hukuk tarihindeki önemi büyüktür. Tanzimat döneminin önde gelen ilim adamlarından olan Ahmed Cevdet Paşa'nın** şer'i hukukun bir kısmını kanunlaştırması ve bu süreçteki mücadelesi çarpıcıdır. Ahmet Cevdet Paşa kanunlaştırma faaliyetlerine devam ederken birçok baskıya maruz bırakılmış ve hukuk sistemini bu şartlar altında restore etmeye yönelmiştir. Osmanlı hukukunun beslendiği kaynaklar dikkate alındığında, Mecelle'nin bağlı olduğu esasların ahlâki normlara bağlılığı önemli bir gerçekliğe işaret etmektedir. Radbruch, hukukun temel dinamiği olan adalet olgusunu yorumlarken adalet üzerinde düşünmenin, devlet iradesine meyletmekten daha faydalı olacağı görüşünü savunmuştur. Radbruch'un ortaya koyduğu ayrıştırıcı ve birleştirici hukuk kuramı ekseninde Mecelle'nin üzerinde yükseldiği ahlâki normların hâkim olduğu bir hukuk sistemini değerlendirmek bu çalışmanın temel amacıdır.

Adalet, Ahlâk, Fıkıh, Küllî Kaideler.

Ottoman code of civil law takes an important place in the history of Turkish law. Ahmet Cevdet Pasha is a prominent scientist of Tanzimat reform era. Ahmed Cevdet Pasha's legalisation of the ecclesiastical law's some part and his struggle within this period is impressive. When he continues to his legalisation process, he was subjected to many pressure and gravitate to renovate judicial system under these circumstances. When the funds of Ottoman law that is nourished is considered, the principles that are based on Ottoman code of civil law's dependence of moral norms indicate significant authenticity. When Radbruch comments on the fact of justice which is the basic dynamic of law, he supported the idea that it is beneficial to think upon a fact of justice rather than inclined to state's will.In accordence with Radbruch's disjunctive and connective legal theory, evaluate a judicial system which is dominated by moral norms and taken as a basis of Ottoman code of civil law is the main aim of this study.

Justice, Moral, Islamic Law, General Principles.

GİRİŞ

Osmanlı hukukunun inşası bağlamında akla gelen isimlerden biri hiç kuşkusuz Ahmed Cevdet Paşa'dır. Ahmed Cevdet Paşa, Tanzimat döneminde hukuk ilminin inkişafına zemin hazırlamıştır. Birçok vasfı kendinde toplamış bir ilim adamı olmakla birlikte tarih, edebiyat, hukuk ve din alanlarında eserleri vardır. Tanzimat dönemine kadar olan süreçte geçerli olan şer'i hukukun bir kısmını kanunlaştırmış ve böylelikle bir ilki gerçekleştirmiştir. Ahmed Cevdet Paşa'yı münhasıran tanımak, Mecelle'nin yapılış aşamasındaki rolünü irdelemek ve Mecelle'nin şeklî ve aslî görünümünü değerlendirmek bu çalışmanın temel prensibidir.

Öncelikle, Osmanlı hukukunun beslendiği İslâm hukukunu yakından görmek akabinde Mecelle'nin hangi ölçütlere göre tanzim edildiğini ve bu ölçütlerin ahlâki niteliği hususu üzerinde durulacaktır. İslam hukukuna göre bir uyuşmazlıkta hüküm verilirken hangi kaideler esas alınmıştır, esas alınan bu kaideler adaletin tesisi için ne kadar önemlidir sorularına cevap bulunmaya çalışılacak, daha sonra ise Radbruch'un birleştirici hukuk kuramının Mecelle'ye bakan yönü tartışılacaktır. Son olarak İslamî nitelikteki ahlâki normların fıkhın mütemmim cüzü olduğu, ahlâkın fıkıhtan ayrı düşünülemeyeceği hususu dile getirilerek çalışmaya son verilecektir.

1. İSLÂM HUKUKUNUN YAPISI

İnsanların beraberce yaşaması, insan topluluğu için zaruri bir ihtiyaçtır. İnsan cemiyette doğar, cemiyet harici bir yerde yaşaması imkânsızdır. Müşterek bir yaşamda buluşan insanlar aralarındaki muameleler doğrultusunda uyuşmazlığa düşebilirler. Bu sebepten ötürü toplumda emniyetin tesisini sağlayan ve uyuşmazlıkları çözen birtakım kurallara ihtiyaç duyulmaktadır.