Karşılaştırmalı Olarak Alman ve Türk Hukukunda Arabuluculuğa Konu Yönünden Elverişlilik İncelemesi
Comparatively Analyses of Convenience of Mediation in Terms of Subject in Turkish and German Law
Doğa Ekrem DOĞANCI
6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu’nun 18. maddesine göre taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda vardıkları anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh alabilmeleri için, mahkemece icra edilebilirlik yanında bu anlaşmanın arabuluculuğa elverişliliği de incelenir. Bu incelememizde arabuluculuğa konu yönünden elverişliliği düzenleyen Arabuluculuk kanununu (HUAK) 1. maddesinin 2. fıkrası Alman hukukunun ilgili mevzuatı dikkate alınarak somutlaştırılmaya çalışılacaktır. Bu kapsamda özellikle şu kanunlar ve ilgili hükümleri analiz edilecektir; 22.06.2012 tarihinde yürürlüğe giren Arabuluculuğu ve Diğer Mahkeme Dışı Uzlaşma Yollarını Teşvik Kanunu ve yine bu kanunun 1. Bölümünde yer alan Alman Arabuluculuk Kanunu, Almanya hukukunda zorunlu Arabuluculuğu düzenleyen EGZPO (Alman Medeni Usul Kanunu’nun Meriyet ve Tatbiki hakkında Kanun)’un 15a maddesi, Almanya’da tahkime elverişliliği düzenleyen Alman Medeni Usul Kanunu’nun (ZPO) 1030. maddesi. Bu incelememizde arka planda arabuluculuğun menşei Amerika’da kabul edilen 4C Esası (Consensus, Control, Confidentally ve Continuity İlkeleri) ve yine Arabuluculuğun Amerika’da kabul edilen temel hedefleri (Access to Justice Projekt; Service Delivery Projekt; İndividual Autonomy Projet; Reconciliation Projekt; Social Transformation Projekt)’de dikkate alınacaktır.
Arabuluculuğa Elverişlilik, Zorunlu Arabuluculuk, Alman Arabuluculuk Kanunu, Tahkime Elverişlilik, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları (ADR).
According to the Turkish Mediation Law Nr. 6325 (TML) Article 18 the court examine the convenience of the Mediation beside its enforcement in order to be taken enforcement gloss by the parties for their mutual agreement after mediation process. In this review TML Art. 1 Par. 2 regulating the convenience of the Mediation in terms of Subject will be concretized pursuant to the related regulations in German Law. Within this scope the following legislations and their related regulations will be especially analyzed; German Promotion Law for Mediation and other alternative Dispute Resolutions and German Mediation Law occupied in the first Sector of the German Promotion Law, Article 15a of the German Enforcement Law of German Code of Civil Procedure (Art. 15a EGZPO) regulating the obligatory Arbitration in German Law, Article 1030 of theGerman Code of Civil Procedure (ZPO) regulating Arbitrability in German Arbitration Law. In background our examination 4C Fundamentals (Consensus, Control, Confidentally and Continuity principles) as well as the basic objectives of the Mediation (Access to Justice Projekt; Service Delivery Projekt; İndividual Autonomy Projet; Reconciliation Projekt; Social Transformation Projekt) in the United States of America acknowledged will be considered.
Convenience of the Mediation, Obligatory Arbitration, German Arbitration Law, Arbitrability, Alternative Dispute Resolutions (ADR).
1. GİRİŞ
Almanya’da yetkili hakim tarafından yürütülen ve hakimin kontrolü elinden bırakmadığı, zorunlu, destekleyici işleve sahip mahkeme içi uzlaşma prosedürünün (ZPO m. 278 f. 2)1 yanında, hukuk uyuşmazlıklarının mahkeme dışı yollar ile çözümlenmesine ilişkin olarak tüm eyaletlerde uygulama alanı bulan EGZPO (Alman Medeni Usul Kanunu’nun Meriyet ve Tatbiki hakkında Kanun)’un 15a maddesi ve Alman Arabuluculuk Kanunu’nun içinde yer aldığı Arabuluculuğu ve Diğer Mahkeme Dışı Uzlaşma Yollarını Teşvik Kanunu (Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung) zikredilebilir. Almanya’daki eyaletler (Bavyera, Baden- Württemberg, Brandenburg, Hessen, Nordrhein- Westfalen, Saarland, Sachsen- Anhalt ve Schleswig- Holstein) EGZPO m. 15a ve MediationG tarafından çizilen sınırlar dahilinde kendi Arabuluculuk Kanunlarını uygulayabilirler.
Çalışmanın 2. ve 3. bölümlerinde MediationG ve EGZPO m. 15a maddesi, arabuluculuğun menşei Amerika’da kabul edilen 4C esası ve yine burada kabul edilen tahkim kurumunun hedefleri de dikkate alınarak incelenecektir. Burada arabuluculuğa elverişlilik kavramı genel hatları ile arabuluculuğu düzenleyen MediationG ve hangi uyuşmazlıkların zorunlu arabuluculuğa elverişli olmadığına ilişkin negatif bir sayım yapan EGZPO m. 15a ile somutlaştırılmaya çalışılacaktır. İncelememizde Almanya’daki eyaletlerin bu sınırlar dahilinde düzenledikleri arabuluculuk kurumu ile ilgili mevzuatları inceleme konusu yapılmayacaktır.
Çalışmanın devamında Türk hukukunda arabuluculuğun kapsamını düzenleyen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk kanununu (HUAK) 1. maddesinin 2. fıkrası incelenecektir. Nihayet arabuluculuğa elverişliliği kavram ve konu olarak somutlaştırabilmek için ayrıca HUAK ile aynı kritere yer veren tahkime konu yönünden elverişliliği düzenleyen MTK m.1 ve HMK m. 408’de göz önüne alınacaktır. Bu analiz Alman hukukunda konu yönünden tahkime elverişliliği düzenleyen ZPO m. 1030 ile karşılaştırmalı olarak yapılacaktır.
