Ein Optionales Europäisches Kaufrecht Von Dem Gesichtspunkt Der Europäischen Privatrechtstradition

Hab. Wojciech DAJCZAKA

1. Einführung

Im Oktober 2011 hat die Europäische Kommission ihren Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK) vorgelegt¹. In Hinblick auf die seit 30 Jahren dauernde Debatte über die Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der EU gilt dieser Entwurf als das neueste Ergebnis der Rechtsvereinheitlichungsstrategie, die zugrunde dem im Jahr 2008 veröffentlichten sog. „Gemeinsamen Referenzrahmen“ (GRR) lag. Dieser Entwurf, der weit über das Vertragsrecht hinausgriff, und die wesentlichen Teile des Vermögensrechts umfasste, wurde als der Vorschlag eines europäischen Zivilgesetzbuches angesehen². Die starke politische und dogmatische Kritik des GRR-Entwurfs verursachte, dass der Vorschlag schon zwei Jahre nach seiner Vorlage als „tot“ erklärt wurde³. Auch der nächste Versuch der Verwirklichung dieser Rechtsvereinheitlichungsstrategie im Jahr 2010, d.h. die Vorlage durch die Europäische Kommission des Entwurfs des sog. „Optionalen Instruments“⁴ hat keinen praktischen Erfolg erreicht. Der Entwurf des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts ist die dritte Schlacht in dem Kampf um die Umsetzung eines einheitlichen, ratione imperi geltenden Vertragsrechts in die Rechtsordnungen der EU-Mitgliedsländer. Die Kritik der früheren Entwürfe hat in diesem Fall zur Beschränkung des Vereinheitlichungsbereiches zum ökonomischen Kern des Vertragsrechts, d.h. zum Kaufrecht, herbeigeführt. Der Schwerpunkt der Kritik der erwähnten Entwürfe war weder der Sinn noch der Umfang der Rechtsvereinheitlichungsdebatte. Es ist eine weit verbreitete Meinung, nach der sich das „europäische Vertragsrecht in einem unbefriedigenden Zustand“ befinde⁵. Die Berücksichtigung und Thematisierung der Leistungsdefizite fragmentierter, systemwidriger Annäherung des Vertragsrechts der EU-Mietgliedländer durch die Umsetzung der Richtlinien lag dem Aktionsplan der Europäischer Kommission für die Schaffung eines kohärenten Europäischen Vertragsrechts zugrunde, der politische Grundlage für den GRR- Entwurf gebildet hat⁶. Die starke Kritik dieses Entwurfs konzentrierte sich auf die Methode und Legitimität der eiligen Privatrechtsvereinheitlichung ratione imperi. In der politischen Debatte wurden deutlich Postulate der Einführung eines einheitlichen Vertragsrechts im Respekt für alle nationalen Rechtstraditionen⁷ und unter Berücksichtigung der Grundwerte des Vertragsrechts ausgesprochen⁸. Der hinter diesen Argumenten stehende Wiederstand gegen eine schnelle Umsetzung des GRR-Entwurfs ins Unionsprivatrecht hat eine Parallele in den akademischen Äußerungen gehabt. Als methodischer Irrtum wurde der Glaube der GRR-Verfasser genannt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber das europäische Privatrecht auf einer dogmatisch-begrifflichen tabula rasa formulieren könne⁹. Die Kritik richtete sich gegen die tiefe Trennung zwischen den in GRR-Entwurf gesammelten sog. aquis communitaire und dem traditionellen gemeineuropäischen Privatrecht, wie es in den nationalen Rechtsordnungen überliefert ist¹⁰. Der GRR-Entwurf wurde auch als keine geeignete Grundlage für ein (optionales) Gesetzwerk beurteilt¹¹. Die Vorlage des GEK-Entwurfs öffnete eine neue Phase der kritischen Debatte über die schnelle Vereinheitlichung des Vertragsrechts. Der Kommissionsvorschlag für ein optionales Kaufrecht wurde als die Einführung „der Wahl des neuen, unbekannten Modells“ bezeichnet, die eine erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringt¹². In der Diskussion wiederkehrt die von der Debatte über den GRR-Entwurf bekannte Meinung, nach der die Schaffung „eines gemeinsamen Kaufrechts aus disparaten Rechtstraditionen ein langfristiges Vorhaben“ sein sollte¹³. Der Respekt für nationale Rechtstraditionen hat sich auch in der Betonung der demokratischen Defizite der vorgeschlagenen Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht manifestiert. Diese Kritik stützt sich auf das Unionsrecht und richtet sich gegen die Verletzung des Subsidiaritätsprinzips¹⁴ und gegen die falsche Anwendung des Art. 114 AEUV als die Kompetenzgrundlage der Verordnung, die sich nach der Natur dieser Regelung auf dem Art. 352 AEUV stützen darf¹⁵. Die Verletzung des Subsidiaritätsprinzips wird in der potenzialen Erweiterung des Anwendungsbereiches des GEK gemäß dem Art. 13 des Verordnungsentwurfs angesehen, die mit der Hintertür zur nicht beabsichtigten Angleichungen des Vertragsrechts in Mitgliedsländern leiten könne¹⁶. Dagegen liegt der Unterschied zwischen der Annahme des Art. 114 AEUV als die Kompetenzgrundlage anstatt des Art. 352 AEUV darin, dass nur bei dem Art. 352 AEUV die Einstimmigkeit im Rat erforderlich ist¹⁷, also die Kohärenz der nationalen Rechtstraditionen würde viel stärker geschützt. Die Kritik des Kommissionsvorschlags umfasst auch die Frage der Transaktionskosten¹⁸ und dogmatischer Defizite dieses Rechtstextes¹⁹.

Die klare Spannung zwischen der breiten Anerkennung des unbefriedigenden Zustands des Rechts der grenzüberschreitenden Verträge und dem Widerstand gegen die skizzierten Versuche der Vereinheitlichung des Vertragsrechts wirft die Frage nach der Möglichkeit eines gemeinsamen Vertragsrechts auf. Wollen wir etwa Unmögliches, oder sind die oben erwähnten Misserfolge der Rechtsvereinheitlichung mit ihnen zugrunde liegender Strategie zu klären, die kein Interesse für die historische Vertiefung der Unifikationsdebatte²⁰ und für die Idee der „organisch vollzogenen Rechtsangleichung“²¹ aufzeigt? Mein Beitrag soll die Debatte über die Leistungsfähigkeit der Rechtstradition für die Vereinheitlichung des Vertragsrechts im heutigen Europa bereichern und in diesem Kontext die auf dem Respekt für Rechtstraditionen gestützte Kritik des Verordnungsentwurfs überprüfen.

2. GEK-Entwurf und Vielschichtigkeit der Privatrechtstradition

Das von der Kommission vorgeschlagene Gemeinsame Kaufrecht wurde als das fakultative zweite Vertragsrecht konzipiert. Die Parteien eines grenzüberschreitenden Vertrags können es wählen, wenn der Verkäufer der Waren oder Lieferant der digitalen Inhalte Unternehmer, während sein Vertragspartner ein Verbraucher oder ein kleines oder mittleres Unternehmer ist. Diese Wahl soll nicht der Rechtswahl im Sinne des Internationalen Privatrechts gleichgestellt werden, denn das Gemeinsame Europäische Kaufrecht wird als eins von zwei verschiedenen Kaufrechtsystemen innerhalb einer einzelstaatlichen Rechtsordnung zur Verfügung stehen²². Der Inhalt des GEK-Entwurfes macht deutlich, dass diese Art eines „Rechtsimplantates“ die Auswirkungen auf die Kohärenz der einzelnen Privatrechtstraditionen mit sich bringen kann. Von dem Geschichtspunkt der Kontinuität und der organisch vollzogenen Entwicklung der Privatrechtsdogmatik kann jedoch der Text eines Verordnungsentwurfs der nationalen Zivilkodifikation nicht einfach gegenübergestellt werden. Unter Berücksichtigung dieses Kriteriums kann ein Verordnungsentwurf nicht einheitlich analysiert und beurteilt werden. Der Rückgriff auf die römisch-rechtliche Tradition muss die Vielfalt der Stufen historischer Entwicklung des im Verordnungsentwurf kodifizierten Vertragsrechts im Betracht nehmen. Die in der Debatte über GRR betonnte Trennung zwischen aquis communitaire und aquis commune ist sichtbar in der Systematik und im Inhalt des GEK-Entwurfs. Zu klassischen autonomen Schöpfungen des Unionsgesetzgebers gehören die Regulierung der unfair Vertragsbestimmungen (Art. 79-86 GEK-V-E) und der vorvertraglichen Informationspflichten (Art. 13-2 GEK-V-E). Obwohl die Beispiele der Anwendung der allgemeinen Geschäftsbedingungen schon im antiken römischen Recht zu finden sind²³, hat die seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts intensive dogmatische Diskussion über die Wirksamkeit der allgemeinen Geschäftsbedingungen seine historische Wurzeln in der Konkretisierung der Treu-und-Glauben-Klauseln als einer der Grenzen der Privatautonomie²⁴. Aus der historischen Perspektive ist also die Richtlinie des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen²⁵ als die „Materialisation“ der erwähnten Rechtsprechung und der durch diese Rechtsprechung inspirierten nationalen Regelungen anzusehen. Die Analyse der französischen Rechtsprechung lässt auch den Ursprung der vorvertraglichen Informationspflichten in der richterlichen Rechtsfortbildung von der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts ansehen, die auf den Klauseln der Billigkeit und der Natur des Vertrages vom Artikel 1135 CC gestützt wurde²⁶. Die Leistungsfähigkeit der historischen Argumente in der Diskussion über diese zwei neuen Bestandteile des Vertragsrechts ist also zwar beschränkt, liegt aber deutlich in der Beleuchtung der richterlichen Wertungen, die in der Konkretisierung der für die römisch-rechtliche Tradition charakteristischen Klauseln wie Treu und Glauben, Billigkeit und Natur des Vertrages ausgearbeitet wurden. Unter Berücksichtigung dieser Perspektive können wir die Kritik „einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe sowie unbekannter Systematik“²⁷ im GEK-Entwurf als das Ergebnis der Verdunkelung der Systemposition der von der nationalen Rechtstraditionen bekannten Generalklauseln in diesem Rechtstext klären. Weiter gehende Anwendungsmöglichkeiten der historischen Argumente in der Debatte über den GEK-Entwurf bieten die in der Rechtstradition tiefverwurzelten dogmatischen Fragen an. Als die Einführung in die Erwägungen dieser Art gelten die Kontroversen zur dogmatischen Fassung der Abhilfen des Käufers im Fall der vertragswidrigen Leistung des Verkäufers. Nach dem Art. 106 des GEK-V-E kann der Käufer in solchem Fall zwischen der Nacherfüllung, Erstattung des bezahlten Preises, Minderung des Preises, Schadenersatzanspruch und Zurückhaltung seiner eigenen Leistung wählen. Die Einräumung der Abhilfen eines Käufers hat die Diskussion über das Schutzniveau des Verbrauchers im GEK-Entwurf ausgelöst. Hier sind zwei Probleme zu erwähnen: die Frage der Aus- und Abbaukosten und der Ausschluss der Nacherfüllungs- und Schadenersatzansprüche, wenn die Nichterfüllung vom Verkäufer entschuldigt ist. Im ersten Fall löst der Wortlaut des Art. 112 Abs. 1. GEK-E-V Zweifel aus. Nach ihm trägt der Verkäufer nur die Kosten für den Abbau der mangelhaften Sache. Diese im Wiederspruch zum geltenden Unionsprivatrecht stehende Beschränkung des Verbraucherschutzes²⁸ wird als die Quelle der „erheblichen Rechtsunsicherheiten“²⁹ erklärt, aber auch als eine Inspiration für das Verständnis des Nacherfüllungsanspruchs im Verordnungsentwurf als eine dogmatische Neujustierung, die in der Kumulation dieses Anspruchs mit dem Schadenersatzanspruch wegen der Aus- und Wiedereinbaukosten liegt³⁰. Im zweiten Fall wurde der gleichgültige Ausschluss des Nacherfüllungs- und Schadenersatzanspruchs im Fall der entschuldigten Nichterfüllung des Verkäufers als ein „nicht begründbarer Systembruch“ bezeichnet³¹. Nach der Richtlinie zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterrechts wird der Schadenersatzanspruch unter den Ansprüchen der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit nicht erwähnt³². Eine separate Regelung der Gewährleistungsansprüche und Schadenersatzansprüche war typisch für die Strukturen europäischer Kodifikationen des bürgerlichen Rechts von 19. und 20. Jahrhunderts³³. Die oben erwähnten zwei Beispiele veranschaulichen uns, dass die Abweichung von diesem Modell Zweifel, aber auch die rechtsfortbildenden Auslegungsvorschläge bei Juristen, hervorrufen können. Versuchen wir also zu erörtern, wie dieser neue Spielraum juristischer Wertungen im Fall des Verkaufs einer mangelhaften Sache vom Gesichtspunkt der römisch-rechtlichen Tradition zu beurteilen ist. Für die klare Darstellung der vielstufigen Entwicklung der Gewährleistungsrechte beschränke ich meine Erwägungen nur auf die praktisch wichtigen Modelle dogmatischer Verbindung der objektiven Haftung des Verkäufers einer mangelhaften Sache mit dem Schadenersatzanspruch des Käufers seit dem römischen Juristenrecht bis zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.