Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Kamu İhalelerinden Yasaklama Yaptırımında Ölçülülük İlkesi

In the Disqualification From Public Tenders the Review of Proportionality

Cemal Yüksek

Gerçek veya tüzel kişilere tanınan kamu ihalelerine katılma ve kamu kurumları ile ihale sözleşmesi imzalama hakkı, Anayasa’da yer alan temel haklar ve özgürlükler arasında sayılan “çalışma ve sözleşme hürriyeti” olarak kabul edilir. Anayasal olarak tanınan bu hakkın ve özgürlüğün sınırlanması durumunda, temel hakların ve özgürlüklerin sınırlanmasında temel ilkeleri içeren Anayasa’nın 13’üncü maddesine uygun hareket edilmesi gerekecektir.

Ekonomik kamu düzeni için büyük önem arz eden kamu ihalelerinin düzenli ve sağlıklı işleyebilmesi için, idare tarafından ihale düzenini bozan veya mevzuatta sayılan yasak fiilleri ve davranışları işleyen ihale isteklilerine idari yaptırımlar uygulanır. Bu yaptırımlarla ihale isteklilerinin anayasal hakkı olan “çalışma ve sözleşme hürriyeti” sınırlanır. Bu yaptırımlardan uygulamada en sık karşılaşılanı ise kamu ihalelerinden yasaklama yaptırımıdır.Kamu ihalelerinden yasaklama yaptırımını düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda, yasaklılık süresinin ne kadar olması gerektiği konusunda idareye takdir yetkisi tanınmıştır. İdareler tarafından kullanılan bu takdir yetkisi üzerinde, yargı mercilerince kural olarak yerindelik denetimi yapılmamakla birlikte; temel hakların ve özgürlüklerin sınırlanmasında anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesi yönünden denetim belli ölçülerde yapılmaktadır.

Takdir Yetkisi, Ölçülülük, İdari Yaptırım, İhale, Yasaklama, Yasaklılık Süresi.

The right given to natural and legal persons and entities to participate in public tenders and to sign tender contracts with public offices is regarded as “freedom of labour and contract” which is among the fundamental rights and freedoms in the Constitution. In the case of limitation of this Constitutional right and freedom, it is needed to act in compliance with Article 13 of the Constitution, which includes the fundamental principals about the limitation of fundamental rights and freedoms.

In order for tenders, which are essential to the public economic order to work properly, administrative sanctions are applied to bidders who derange the tender order or who performs prohibited conducts that are enlisted in the legislation. With these sanctions, the freedom of labour and contract, which is a Constitutional right for the bidders, is limited. The most common sanction among those is the preclusion from participating in public tenders. Law No. 4734 and Law No. 4735, which regulate the preclusion from participating in public tenders, authorize the administration to determine the duration of the preclusion brought by the sanction. As a rule, Judicial authorities do not perform conformability checks on this discretional power of administrations; but to some extent, controls based on the proportionality principle which is a Constitutional principle regarding the limitation of fundamental rights and freedoms.

The Discretion, The Proportionality, The Administrative Sanction, The Public Procurement, The Ban, The Ban Period.

1. TEORİDE TAKDİR YETKİSİ, İDARİ YAPTIRIM VE ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ

Kavram olarak “takdir yetkisi” ve “ölçülülük ilkesi” yasal mevzuatımızda tanımlanmadığından, öğretide bu kavramlar için çeşitli tanımlamalar geliştirilmiştir. İdareye tanınmış olan takdir yetkisi kapsamında kullanılan ve Anayasa’da yer alan temel haklara ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar arasında kabul edilen idari yaptırımlar tesis edilirken, yine Anayasa’nın 13’üncü maddesinde1 yer alan ölçülülük ilkesine uyularak yaptırım tesis edilmesi gerektiğinden bu kavramlar arasında yakın ilişki bulunmaktadır.

Hukuk kurallarına bağlı olarak faaliyet icra eden idarenin, soyut hukuk normlarını somut olaylara uygulaması halinde bazı zorluklarla karşılaşabilir. Bu nedenle idareye, faaliyetlerini icra ederken hareket serbestisi tanınması, çağdaş hukuk devletlerinde zorunluluk olarak kabul edilmektedir.

Karşılaşılan zorlukların aşılması için idareye tanınan hareket serbestisi doktrinde “takdir yetkisi” olarak ifade edilmiştir. Buna yönelik olarak doktrinde takdir yetkisi ile ilgili çeşitli tanımlar geliştirilmiştir. GÜNDAY’a göre, “İdarenin, idari faaliyetini yerine getirirken bir serbestiye sahip olması ve bu serbest alan içerisinde çeşitli davranış şekillerinden birini seçme serbestisi”2 olarak tanımlanan bu kavram, GÖZÜBÜYÜK’e göre, “Yönetime, görevini yerine getirirken az ya da çok hareket serbestliği tanınmış ise var olan bir yetki”3 şeklinde tanımlanmıştır.