Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlara İlişkin Değerlendirmeler ve Öneriler

Evaluations and Recommendations on Crimes Against Sexual Inviolability

Yeşim YILMAZ

Çağdaş ceza hukukunda cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin düzenlemeler bakımından doktrinde öne sürülen birtakım görüşler ve uygulamada tartışılan bazı güncel konular bulunmaktadır. Öncelikle eşin basit cinsel saldırı suçunun faili olup olamayacağı tartışma ve eleştiri konusu yapılmaktadır. Aynı zamanda cinsel saldırı suçu bakımından bazı hallerin rızanın varlığını etkileyip etkilemediği tartışılmakta ve ayrıca rızanın bulunup bulunmadığının ispatı bakımından bazı değerlendirmeler yapılmaktadır. Çocukların cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçları bakımından da çeşitli tartışmalar bulunmaktadır. Özellikle akranlar arasındaki eylemlerde fail ile mağdurun tespit edilmesinde kullanılan kriterler eleştiri konusu yapılmakta, ayrıca akranlar arasında zorlama olmaksızın gerçekleşen eylemlerin dikkate alınması, fail ile mağdur arasındaki yaş farkına dayalı ayrım getirilmesi ve on beş-on sekiz yaş grubundaki çocuklar arasında zorlama olmaksızın gerçekleştirilen her türlü cinsel eylemin cinsel özgürlük kapsamında değerlendirilmesi tartışılmaktadır. Ayrıca reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun hem rızaya bağlı hem de şikâyete tabi olması çeşitli açılardan eleştirilmektedir. Hukuk düzeninin belirli şartlarda on sekiz yaşını doldurmamış kişilerin evlenmesine izin vermesi de cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından birtakım sonuçlar doğurmaktadır. Cinsel taciz suçu yönünden uygulamada suç tanımının geniş yorumlanması gibi sebeplerle çeşitli tartışmalar yaşanmakta; kimi eylemler bakımından ihlalin ağırlığını karşılamadığı ve çocuğa karşı işlenen ve vücuda temas teşkil etmeyen kimi eylemlerin ayrıca düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Aynı zamanda günümüzde cinsel suç failleri hakkında kastrasyon uygulanması çeşitli koşullarda kabul edilmekte ve tartışma konusu yapılmaktadır. Bu çalışmada doktrindeki ve uygulamadaki görüşler ve tartışmalar göz önüne alınarak, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara yönelik bazı değerlendirmeler yapılmakta ve özellikle tartışmalara ilişkin olarak çeşitli öneriler getirilmektedir.

Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Cinsel Saldırı, Çocukların Cinsel İstismarı, Reşit Olmayanla Cinsel İlişki, Cinsel Taciz.

In contemporary criminal law, there are some views put forward in the doctrine and some current issues discussed in practice in terms of regulations regarding offences against sexual inviolability. First of all, whether the spouse can be the perpetrator of simple sexual assault is a matter of discussion and criticism. At the same time, it is discussed whether some situations affect the existence of consent in terms of the crime of sexual assault and some evaluations are made in terms of proving whether consent exists. There are also various discussions regarding the crimes of sexual abuse of children and sexual intercourse with minor. The criteria used to identify the perpetrator and the victim, especially in acts between peers are subject to criticism; also it is discussed that actions that take place between peers without coercion are taken into account, discrimination is made based on the age difference between the perpetrator and the victim and all kinds of sexual acts performed without coercion between children between the ages of fifteen and eighteen should be considered within the scope of sexual freedom. In addition, the fact that the crime of sexual intercourse with a minor which is both consensual and subject to complaint has been criticized from various perspectives. The fact that the legal system allows people under the age of eighteen to marry under certain conditions also has some consequences in terms of offences against sexual inviolability. There are various debates regarding the crime of sexual harassment in practice due to reasons such as the broad interpretation of the definition of crime; it is evaluated that some actions do not meet the gravity of the violation and that some actions committed against the child and that do not constitute contact with the body should be regulated separately. At the same time, today, the application of castration to perpetrators of sexual crimes is accepted under various circumstances and is a matter of debate. In this study, some evaluations are made regarding offences against sexual inviolability, taking into account the views and discussions in doctrine and practice and various suggestions are made, especially regarding the discussions.

Offences Against Sexual Inviolability, Sexual Assault, Sexual Abuse of Children, Sexual Intercourse with a Minor, Sexual Harassment.

Giriş

Türk Ceza Kanunu’nun “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlıklı bölümünde, cinsel saldırı (TCK m. 102), çocukların cinsel istismarı (TCK m. 103), reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK m. 104) ve cinsel taciz (TCK m. 105) suçları düzenlenmektedir. Cinsel dokunulmazlığa ve çağdaş ceza hukukunda ağırlıklı olarak kabul edilen şekliyle cinsel özgürlüğe karşı gerçekleştirilen eylemlerin suç olarak düzenlenmesi eskiye dayansa da söz konusu eylemlerin cezalandırılmasına ve önlenmesine ilişkin konular, özellikle hukuki ve sosyal açıdan tartışılmaktadır. Söz konusu eylemlere ilişkin sorunların esasen toplumsal olduğu değerlendirilmektedir. Bu noktada öncelikle toplumsal cinsiyet eşitsizliğini çözmeye yönelik çalışmaların gerçekleştirilmesi, en önemlisi eğitim sisteminin geliştirilmesi ve iyileştirilmesi, eğitimde fırsat eşitliğinin sağlanması gerektiği ifade edilmelidir.

Kanundaki suç tiplerine ilişkin düzenlemeler bakımından uygulamada karşılaşılan sorunlar bulunduğu gibi, doktrinde düzenlemelerden ve uygulamadan kaynaklanan birtakım eleştiriler getirilmektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girdiğinden beri çeşitli değişikliklere uğramış, bu kapsamda cezalar ağırlaştırılmış, Anayasa Mahkemesi iptal kararlarına konu olmuş, ayrıca yeni birtakım düzenlemeler öngörülmüş ve bu suçlardan hükümlü olanlar hakkında uygulanacak koşullu salıverilme süreleri arttırılarak bazı tedbir ile yükümlülükler getirilmiştir. Bu suçlara ilişkin önemli tartışmalar her zaman olduğu gibi, bugün de güncelliğini korumaktadır.

Cinsel özgürlük üzerinde mutlak şekilde tasarruf edilebilen bir haktır ve yetişkin bir bireyin cinsel eylemlere rıza göstermesi halinde suç oluşmayacaktır. Yetişkin bir kişiye karşı gerçekleştirilen ve vücuda temas içeren rıza dışı cinsel eylemleri suç olarak düzenleyen cinsel saldırı suçuna ilişkin kimi hususlar doktrinde ve uygulamada tartışılmakta ve bunlara ilişkin çözüm önerileri getirilmeye çalışılmaktadır. Bu doğrultuda kanunda eşler arasındaki nitelikli cinsel saldırı eyleminin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyet şartına bağlanmış olması nedeniyle, basit cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenip işlenemeyeceği konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. Aynı zamanda cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için mağdurun rızasının bulunmaması şart olduğundan, evlenme vaadi gibi iradeyi ortadan kaldırmaya yönelik hallerin rızanın varlığını etkileyip etkilemediği ve ayrıca mağdurun sarhoş veya uyuşturucu madde etkisi altında olması gibi hallerde rıza değerlendirilmesinin nasıl yapılacağı, suçun oluşup oluşmayacağı konularında birtakım görüşler dile getirilmektedir. Yetişkin bireyin rızasının yokluğu halinde oluşan cinsel saldırı suçunun ispatı yönünden çoğu zaman maddi delil veya tanık bulunmadığından, mağdur ve failin beyanları değerlendirilerek bir sonuca varmak gerekmekte ve rızanın bulunup bulunmadığının ispatı bakımından bazı sorunlar yaşanmaktadır.

Türkiye’de cinsel özgürlük üzerinde mutlak şekilde tasarruf edebilmek için bireyin on sekiz yaşını doldurması gerekmektedir. Bununla birlikte, dünya ülkelerine bakıldığında çocuğun cinselliği üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği yaş, ülkeden ülkeye değişmektedir. Örneğin, Almanya ve İtalya’da 14, Yunanistan ve Fransa’da 15, İngiltere’de, İspanya’da ve Finlandiya’da ise 16 yaş çocuğun cinsel ilişkiye gösterdiği rızanın kabul edileceği yaş olarak tespit edilmiştir¹ . Cinsel ilişkiye verilen rızaya geçerlilik tanınması bakımından on sekiz yaşın doldurulması gerektiğinden, Türkiye’nin birçok Avrupa ülkesinden ayrıldığı ifade edilmelidir. Bugün belirli bir cinsel olgunluğa ulaşmış olan ergenlik çağındaki çocukların cinselliği üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği genellikle kabul edilmektedir. Bununla birlikte, cinsel ilişkiye gösterilen rızanın geçerli kabul edildiği yaş bakımından birçok ülkede çeşitli tartışmalar yaşandığı da söylenmelidir. Bu çerçevede yaş konusunda birtakım değişikliklere gidildiği de görülmektedir² .

Türk Ceza Kanunu’nda on sekiz yaşın altındaki çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel eylemler ayrı suç tiplerinde düzenlenmekte, on sekiz yaşın altındaki çocuklara yönelik cinsel davranışlar, mağdurun yaşı ve eylemin niteliği göz önüne alınarak çocukların cinsel istismarı veya reşit olmayanla cinsel ilişki kapsamında değerlendirilmektedir. Çocukların cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarına ilişkin önemli birtakım tartışmalar yaşanmakta, çeşitli sorunlar dile getirilmekte ve sorunlara ilişkin birtakım çözümler önerilmektedir. Bu sorunların en başında çocuklar arasında zorlama olmaksızın, diğer deyişle rızaya dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cezalandırılması gelmektedir. Bu durumlarda kimin fail kimin mağdur olacağı ayrı bir tartışma konusudur. Akranlar arasındaki bu gibi eylemlerin cezalandırılmaması konusunda karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemeler de dikkate alınarak çeşitli değerlendirmeler yapılmaktadır. Aynı zamanda Türk Medeni Kanunu uyarınca evlenmek için on sekiz yaşından gün almak gerekmekle birlikte, evlilik yaşının olağanüstü hallerde ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını doldurmuş olmaya indirilmiş olması da bazı tartışmaları ortaya çıkarmakta; evlilik ilişkisine taraf çocukların cinsel istismar suçunun mağduru olup olamayacağı ve yine evlenme veya diğer yollarla reşit kılınan bir çocuğun reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun mağduru olup olamayacağı tartışılmaktadır. Rızanın bir unsur olarak arandığı reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlanmış olması da birtakım tartışmaları beraberinde getirmektedir.

Vücuda temas gerektirmeyen rıza dışı cinsel eylemlerin cezalandırılmasını sağlayan cinsel taciz suçu, suç tanımının açık olmaması sebebiyle eleştirilmekte; eylemin kanunda açıkça tanımlanmamış olmasının bir sonucu da uygulamada bazı sübjektif değerlendirmeler sonucu sosyal hayatın içinde olan kimi sevgi içeren açıklamaların, flört girişimlerinin, arkadaşlık tekliflerinin ve iltifatların suç olarak nitelendirilmesidir. Bu durum çeşitli açılardan eleştirilmektedir. Ayrıca özellikle çocuklara karşı gerçekleştirilen ve günümüzde sıklıkla karşılaşılan sanal yönden istismar edici veya istismar etmeye yönelik eylemlerin kanunda özel olarak düzenlenmemiş olması, bu eylemlerin cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilmesine yol açmakta; bu konuda da çeşitli öneriler getirilmektedir.

Ayrıca cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar yönünden kamuoyunda da sıklıkla tartışılan kastrasyon yönteminin, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla mücadele yönünden bir ceza veya tedbir olarak etkili olup olmayacağı tartışılmakta ve özellikle kimyasal kastrasyonun uygulanabilmesi için birtakım koşulların aranması gerektiği kabul edilmektedir. Bu çerçevede kastrasyonun ceza hukukunda uygulanabilirliğine ilişkin çeşitli değerlendirmeler yapılmaktadır.

Bu çalışmanın amacı, Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından uygulamada ve doktrinde ortaya çıkan birtakım tartışmalar ile sorunları tespit ederek, bunlara ilişkin değerlendirmeler yapmak ve birtakım önerilerde bulunmaktır. Bu kapsamda çalışmada suç genel teorisi uyarınca cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yapısal unsurlarının detaylı şekilde ele alınması yöntemi benimsenmemiş olup cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından doktrinde ve uygulamada sorunlu görülen ve tartışılan hususlar özelinde bir inceleme yapılmaya gayret edilecektir. Genel olarak maddi ceza hukuku yönünden doğan sorunlar ve tartışmalar ele alınmakla birlikte, kimi zaman muhakeme hukuku ve infaz hukuku yönünden ortaya çıkan tartışmalara da yer verilecektir. Yukarıda bahsi geçen tartışmalı konular üzerinde aşağıda detaylı şekilde durulacaktır.

I. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlara Genel Bakış

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, Türk Ceza Kanunu’nun “Özel Hükümler” başlıklı ikinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmında “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünde yer almaktadır. Bu bölümde mağdurun özellikleri ile eylemin niteliği dikkate alınarak farklı suç tipleri düzenlenmektedir³ . Bu kapsamda cinsel saldırı (TCK m. 102), çocukların cinsel istismarı (TCK m. 103), reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK m. 104) ve cinsel taciz (TCK m. 105) suçlarına yer verilmektedir. Söz konusu suçlar, 765 sayılı TCK’da “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine İşlenen Cürümler” başlığı altında genel adaba ve aile düzenine karşı suçlar olarak düzenlenmekte iken 5237 sayılı TCK’nın bireyi ve kişi özgürlüklerini esas alan yaklaşımı ile bu çağdışı anlayış terk edilmiştir. “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen bu suç tipleri ile esasen üst kavram olarak cinsel özgürlüğün, bireyin bedeni üzerinde serbestçe tasarruf edebilmesinin ve cinselliğe yönelik seçimlerini serbestçe yapabilmesinin temel bir hak olarak korunduğu ifade edilmektedir⁴ . Bununla birlikte, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar başlığı altında düzenlenen özellikle çocukların mağdur olduğu suçlar açısından yalnızca cinsel özgürlüğün korunduğundan söz etmek mümkün değildir⁵ . Çocukların cinsel istismarı suçu yönünden çocuğun ruhsal ve bedensel gelişimi, yine cinsel yönden sağlıklı gelişimi korunmakla birlikte, çocuğun belirli bir yaşa kadar tasarruf hakkı olmasa da doğuştan itibaren korunmaya değer bir cinsel özgürlüğünün bulunduğu ve ayrıca cinsel yönden istismar edilmeme hak ve özgürlüğünün de korunduğu belirtilmelidir⁶ .

Kişiyi hukuka aykırı cinsel müdahalelerden koruma şeklinde ifade edilebilecek olan cinsel dokunulmazlık, cinsel özgürlüğün negatif yönünü oluştururken; kişinin özgürce cinsel tercihte bulunma ve cinsel kimliğini özgürce ifade etme hakkı da cinsel özgürlüğün pozitif yönünü ifade etmektedir⁷ . Kanundaki düzenlemeler esas alındığında cinsel özgürlüğün negatif yönünün ön plana çıkarıldığı görülmektedir⁸ . Kişilerin cinselliklerine müdahale eden ve iradelerine aykırı davranışlardan korunması, esasen getirilen hukuki korumanın bir sonucu olarak nitelendirilmektedir⁹ . Ceza hukuku kişileri cinsel yönden istemedikleri müdahalelerden koruma amacı taşımakta ve böylece kişilerin cinsellik konusunda özgürce tercihte bulunabilmesi sağlanmaktadır. Bir görüş tarafından suç tipleri ile korunan menfaatlerin özgürlükler olduğu göz önüne alındığında, cinsel suçların da bu anlayışa uygun şekilde “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmesinin daha isabetli olacağı ifade edilmektedir¹⁰ . Bununla birlikte, bir başka görüş bu bölümdeki suçların “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmesinin yerinde olduğunu, hatta “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” başlıklı bölümde yer alan hayasızca hareketler, müstehcenlik, fuhuş gibi suçların da bu bölümde düzenlemesi gerektiğini dile getirmektedir¹¹ . Kanaatimizce bu bölümde yer alan suçlara hayasızca hareketler (TCK m. 225), müstehcenlik (TCK m. 226) ve fuhuş (TCK m. 227) suçları da eklenerek, söz konusu tüm suç tiplerinin “Cinsel Suçlar” başlığı altında düzenlenmesi isabetli olacaktır.

Basit, nitelikli veya sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı ile birlikte reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından söz edebilmek için vücut dokunulmazlığının ihlali gerekmekte olup bu suçlar bakımından vücuda temas içeren cinsel davranışların varlığı aranmaktadır. Vücuda temas içeren cinsel davranışların hangi suçu oluşturacağını belirlemek için ise mağdurun yaşı ve rızasının bulunup bulunmadığı esas alınmaktadır. On beş yaşını doldurmamış çocukların cinsel davranışlara verdiği rızalar hiçbir şekilde geçerli olmayıp bu çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü temas içeren cinsel davranış çocukların cinsel istismarı suçunun oluşmasına sebebiyet vermektedir. On beş yaşını tamamlamış ancak on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklar yönünden bu çocuklar cinsel ilişkiye rıza verdikleri takdirde reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşmakla birlikte, bu çocukların diğer cinsel davranışlara verdikleri rıza geçerli olduğundan herhangi bir suç oluşmamaktadır. Ancak bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar yönünden cebir, tehdit, hile gibi çocuğun iradesini etkileyen bir neden bulunuyor ise veya bu yaş grubundaki çocukların fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş ise çocukların cinsel istismarı suçu oluşacaktır. On sekiz yaşını doldurmuş kişilerin her türlü cinsel davranışa verdikleri rıza geçerli olup bu durum suç oluşumunu engelleyecektir. Ancak bu kişilerin rızasının bulunmaması halinde gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel saldırı suçunun vücut bulmasına neden olmaktadır. Vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen, bir diğer deyişle vücuda temas içermeyen, cinsel amaçlı olarak rahatsız edici diğer davranışlar cinsel taciz suçunu oluşturmaktadır. Cinsel taciz suçu mağdurunun yetişkin veya çocuk olması mümkün olup mağdurun çocuk olması cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak düzenlenmektedir.

2005 yılında TCK’nın yürürlüğe girmesinden bugüne kadar birtakım kanun değişikliklerine konu olan cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin tartışmalar her daim güncelliğini korumaktadır. En kapsamlı değişiklik 2014 yılında 6545 sayılı Kanun ile yapılmış, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin önemli değişiklikler getirilmiş, aynı zamanda bu suçların cezaları ağırlaştırılmıştır¹² . Kanun koyucunun suç politikası çerçevesinde yapmış olduğu bu tercihin, kamuoyuna yansıyan ve toplumun tepkisini çeken bazı olayların bir sonucu olduğu ifade edilmelidir. Ancak bu noktada cezaları ağırlaştırmanın, suçları önlemek için yeterli olmadığını ve tek başına bir çözüm yolu olmayacağını gözden kaçırmamak gerekir¹³ . Zira ceza adalet sisteminde önemli olan suç karşılığı öngörülen cezaların ağırlığından ziyade bu cezaların infazının kaçınılmaz ve kesintisiz olarak gerçekleştirilmesidir¹⁴ . Cezaların çok ağır olması bu suçların işlenmesini engellemediği gibi, tam tersine bir cezasızlık kültürünün doğmasına, hâkimlerin ağır cezalar karşısında ceza vermekten çekinmesine sebebiyet verebilir¹⁵ . Aynı zamanda ağır cezaların suçları önlememesi, cinsel suçlarla mücadelede kastrasyon yönteminin bir ceza veya tedbir olarak etkili olup olmayacağı ve uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalarını da doğurmaktadır.

Cinsel özgürlüğe karşı gerçekleştirilen davranışların toplumda yaygın olmasının multidisipliner alanda mücadele edilmesi gereken bir sorun olduğunu ve bu davranışların önlenebilmesi ile bu alanda mücadele edilebilmesi konusunda ceza hukuku araçlarının yeterli olmayacağını, hatta bunların ikincil nitelikte olduğunu belirtmek gerekir. Nitekim bu sonuç, ceza hukukunun son çare (ultima ratio) olmasının da doğal bir sonucu olarak görülmelidir. Aynı zamanda cinsel saldırı, istismar ve şiddet eylemlerinin çoğu zaman suç istatistiklerinde görülmeyen, istatistiklere yansımayan ancak gerçekte var olan suçluluğa ait alanı ifade eden karanlık alanda kaldığı da ifade edilmelidir. Bununla birlikte, son dönemde cinsel dokunulmazlığa karşı suçların artış gösterdiğine dair suç istatistikleri ve bu eylemlerin medyada geniş şekilde yer bulması, cinsel suçların arttığını söylemek için yeterli değildir¹⁶ . Bu konuda toplumun bilinçlenmesinin ve çağdaş anlayış çerçevesinde görünürlüğün artmasının da bu sonuca sebebiyet vermesi mümkündür. Ayrıca her ne kadar günümüzde toplumun bilinçlendirilmesi doğrultusunda bu eylemlere yönelik şikâyet ve ihbarlar önceki dönemlere göre artmış olsa da halen özellikle aile içindeki cinsel şiddet eylemlerinin çoğunlukla karanlık alanda kaldığı değerlendirilmektedir.

Cinsel saldırı ve istismar davranışları suç oluşturan eylemlerdir. Bu eylemleri gerçekleştirmenin hastalık, bu gibi eylemleri gerçekleştiren kişilerin ise hasta olarak nitelendirilmesinden kaçınılmalıdır. Zira bu eylemlere tıbbi bir zemin bulma yönündeki çaba, bunların tedavi edilmesi gereken bir hastalık olarak görülmesi bu davranışlara mazeret atfetmeye hatta bunları normalleştirmeye sebebiyet verebilecektir¹⁷ . Çoğu zaman cinsel suç faillerinin herhangi bir ruhsal hastalığı bulunmadığı gibi, özellikle yetişkinlere karşı gerçekleştirilen cinsel saldırı ve şiddet eylemlerinde failin toplumsal yapının etkisiyle cinsel dürtüden öte güç, öfke ve otorite arayışıyla hareket ettiği, cinselliği bir araç olarak kullandığı ifade edilmelidir¹⁸ . Esasen cinsel saldırı, istismar ve şiddet eylemleri toplumsal bir sorun olarak ele alınmalı ve öncelikle toplumsal cinsiyet eşitsizliğini çözmeye yönelik çalışmalar gerçekleştirilmelidir. Bu noktada toplumsal yapının değişim ve gelişiminde hukukun araç olarak kullanılmasının da mümkün olduğu ifade edilebilir. Türk ceza adalet sisteminde esas sorun, cezaların az olması ya da failler hakkında cezaya hükmedilmemesi değil, hükmedilen cezaların gerektiği şekilde infaz edilmemesi, cezaların infaz kurumuna girmeden tamamlanmasına ve hükümlülerin denetimden uzak kalmasına yol açan örtülü af niteliğindeki birtakım uygulamalara sıklıkla yer verilmesidir¹⁹ . Toplumda adalet sistemine güvensizlik duygusu ve suç faillerinin cezasını çekmeyeceği anlayışı egemen olup cinsel suçlarla ancak etkin bir infaz sistemi ile mücadele edilebileceği değerlendirilmektedir²⁰ . Hukuki yönden önemli olan infazın yeniden topluma kazandırma amacı çerçevesinde hükümlünün kanunlara, toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk bilincine sahip bir bireye dönüştürülmesine yönelik infaz hukuku kurumlarından yararlanılmasıdır. Bu doğrultuda hükümlünün eğitici ve destekleyici iyileştirme programlarına tabi tutulması, koşullu salıverme için tedbir ve yükümlülüklerin zorunlu olarak uygulanması ile birlikte denetimli serbestlik tedbir ve yükümlülüklerin etkin şekilde uygulanması ve denetlenmesi, bu konuda yetkili mercilerin etkinleştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

II. Cinsel Saldırı Suçuna İlişkin Değerlendirmeler ve Öneriler

Cinsel saldırı suçunun basit hali TCK’nın 102. maddesinin 1 fıkrasında, nitelikli hali ise 2. fıkrasında düzenlenmektedir. Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl etmek suçun basit halini oluştururken, fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi nitelikli hali teşkil etmektedir. Cinsel saldırı suçunun faili herkes olabilir, bu kapsamda fail erkek olabileceği gibi, kadın da olabilir²¹ .

Cinsel saldırı suçunun düzenlendiği TCK’nın 102. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinde, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen nitelikli cinsel saldırı fiilinin eşe karşı işlenmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Nitelikli cinsel saldırı suçunun eşler arasında işlenmesi halinde mağdur eşin şikayetinin bulunması bir muhakeme şartıdır. Bir görüş, bu hüküm bakımından dini nikahla veya nikahsız olarak birlikte yaşayan kişileri de eş olarak kabul etmek gerektiğini ileri sürse de eş olmak ve evlilik ilişkisi Türk Medeni Kanun hükümlerine göre belirlenmelidir²² . Dolayısıyla fail ile mağdur arasında resmi bir evlilik ilişki bulunmuyorsa, suç resen soruşturulacak ve kovuşturulacaktır. Evliliğin eşlere cinsel ilişkide bulunmayı isteme hakkı verdiği kabul edilebilecek olmakla birlikte, eşe cinsel ilişkiye rıza gösterme yükümlülüğü getirdiği söylenemeyeceği gibi, eşi dahi olsa hiç kimse diğer eşle rızası olmadan ilişkiye girme hakkına sahip olamaz²³ . Bu bakımdan evlilik içinde gerçekleşen rızaya dayalı olmayan cinsel ilişkinin cinsel saldırı suçunu değil de belirli şartlarda aile fertlerine kötü muamele suçunu oluşturduğu yönündeki mülga kanun dönemindeki anlayışın terk edilmesi ve cinsel saldırı suçu olarak kabul edilmesi günümüzde geçerli olan cinsel özgürlük anlayışına uygunluk göstermektedir²⁴ . Eşe karşı gerçekleştirilen vücuda sair cisim veya organ sokma hareketinin vajinal veya anal yoldan gerçekleştirilmesi suçun oluşumu bakımından fark yaratmayacaktır²⁵ . Bununla birlikte, eşe karşı gerçekleştirilen cinsel saldırının nitelikli halini oluşturan hareketlerin zorla gerçekleştirilmesinin yeterli olmadığı, ancak cebir kullanılmışsa eşin sorumlu tutulması gerektiği yönündeki görüşe katılmamaktayız²⁶ . Zira cinsel saldırı suçu ile korunan hukuki değer kişilerin cinsel özgürlüğü olduğundan ve kişiler evli de olsa cinsel özgürlükleri bulunduğundan, rızaya dayanmayan bu gibi eylemlerin nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabul edilmesinin isabetli olduğu kanaatindeyiz²⁷ .

Eşler arasında gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı eylemlerinin şikâyete bağlanmış olması, eleştiri konusu olmaktadır²⁸ . Bu çerçevede eşe karşı işlenen nitelikli halin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlanmasının isabetli olmadığı; zira toplumun yapısı göz önüne alındığında, genellikle toplumsal baskı, korku vb. nedenlerin şikâyet hakkının kullanılmasını zorlaştırdığı ifade edilebilir²⁹ . Aynı zamanda özellikle aile içi cinsel saldırı vakalarının, çoğunlukla mağdurdan kaynaklanan sebeplerle, suç istatistiklerinde görülmeyen, istatistiklere yansımayan ancak gerçekte var olan suçluluğa ait alanı ifade eden karanlık alanda kaldığı da bilinmektedir. Şikâyete bağlı olsa da evlilik içinde eşe karşı gerçekleştirilen bu tarz eylemlerin açıkça suç olarak düzenlenmesi, bu eylemlerin toplumda kabul edilmediğini, meşru görülmediğini ve eşin de mağdur sıfatına sahip olabileceğini ortaya koymak bakımından yerinde bir düzenleme olarak değerlendirilmektedir³⁰ .

Eşe karşı gerçekleştirilen nitelikli cinsel saldırıya ilişkin özel hüküm sebebiyle basit cinsel saldırı suçunun eşler arasında işlenip işlenemeyeceği doktrinde tartışma konusu olmuştur. Nitekim eşler arasında işlenen basit cinsel saldırıya ilişkin ayrıca bir hükme yer verilmemiştir. TCK’nın 102/2. maddesi hükmü ile birlikte, kanun koyucunun iradesini ortaya koyan hükmün gerekçesi göz önüne alındığında, eşler arasında bu suçun belirli hallerde işlenebileceğinin kabul edildiği ve bu hallerin de şikâyete bağlandığı söylenebilecektir³¹ . Doktrinde bir görüş tarafından Türk Ceza Kanunu sisteminde eşler arasında işlenen basit cinsel saldırı suçu bakımından eşlerin bu suçun faili olamayacağı kabul edilmektedir³² . Yargıtay’ın uygulaması da bu yöndedir³³ . Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği Yargıtay uygulamasının yerinde olduğu ifade edilmektedir³⁴ . Buna göre, örneğin rızasına aykırı şekilde eşe sarılıp öpmek suç oluşturmayacaktır³⁵ . Aynı zamanda bu kadar basit nitelikte olmayan, ancak nitelikli cinsel saldırı boyutuna da varmayan rızaya aykırı eylemler cezalandırılamayacaktır.

Bir diğer görüşe göre, suçun basit hali yönünden 1. fıkrada eşlerden söz edilmemiş olması, suçun basit halinin eşler arasında işlenemeyeceği anlamına gelmemelidir. İkinci fıkradaki suç, kural olarak resen soruşturulan ve kovuşturulan bir suç olduğundan eşler bakımından şikâyete bağlı olmasının özel olarak düzenlendiği, 1. fıkrada düzenlenen suçun basit hali zaten şikâyete tabi olduğundan, eşe ilişkin özel bir hükme yer verilmediği, hükmün fail eş hakkında uygulanmasının engellenmediği, eşler arasında da bu suçun işlenebileceği ve bu durumda da suçun şikâyete bağlı olacağı ileri sürülmektedir³⁶ . Ancak gerekçe bağlayıcı olmasa da gerekçedeki ifadeler nedeniyle kanun koyucunun iradesinin bu yönde olmadığı ve Yargıtay uygulamasında da suçun basit halinin eşler arasında işlenemeyeceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Hükmün konuluş amacını (ratio legis) araştıran amaçsal (teleolojik) yorum yönteminde, kanunun objektif iradesi ile birlikte kanun koyucunun iradesi de dikkate alınacağından, her ne kadar gerekçede kullanılan ifadeler sorunlu olsa da kanaatimizce kanun koyucunun iradesinin bir yana bırakılması da mümkün değildir.

Bununla birlikte, de lege ferenda olarak, suçun basit halinin eşler arasında işlenebileceği kabul edilmelidir. Bu noktada cinsel saldırı suçu ile korunan hukuki değerin cinsel özgürlük olduğu dikkate alınmalıdır³⁷ . Nitekim kişiler evli olsa da cinsel özgürlükleri devam eder ve evlenmek bir kişiyi eşin cinsel objesi haline getirmeyeceği gibi, bir eşin diğer eş üzerinde cinsel olarak dilediği şekilde tasarruf edebileceği anlamına gelmez³⁸ . Aynı zamanda fiilen ayrı yaşayan ve ayrıca boşanma davası devam eden eşler bakımından da suçun oluşmayacağını kabul etmek adaletsiz sonuçlara sebebiyet verecektir. Dolayısıyla failin mağdurun eşi olmasının suçun basit halinin oluşumunu etkilememesi gerekir³⁹ . Uygulamada Yargıtay tarafından cinsel saldırı suçunun basit halinin eşe karşı işlenemeyeceğinin istikrarlı şekilde kabul edilmesi karşısında, suçun basit halinin eşe karşı işlenebileceğinin kanunda açıkça düzenlenmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz.