Uluslararası Sağlık Turizmi Kapsamında Sağlık Hizmeti Sunulmasına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Tespiti ve Doğrudan Uygulanan Kurallar

Applicaple Law and Mandatory Rules in Medical Contracts in International Medical Tourism

Özlem CANBELDEK AKIN

Türk hukukunda uluslararası sağlık turizmi, Uluslararası Sağlık Turizmi ve Turistin Sağlığı Hakkında Yönetmelik’le düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeyle, yabancılar ve Türkiye’de ikametgâhı bulunmayan Türk vatandaşlarının Türkiye’de aldıkları sağlık ve bu kapsamdaki destek hizmetleri uluslararası sağlık turizmi olarak tanımlanmıştır. Uluslararası sağlık turizmi kapsamında hasta ve sağlık hizmeti sunan sağlık kuruluşları arasında akdedilen sözleşmeler, ayakta teşhis tedavi ve hastaneye kabul sözleşmesi şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Uluslararası sağlık turizmi kapsamında ayrıca uzaktan sağlık hizmeti sunulması da mümkündür. Belirtilen sözleşmelerden ayakta teşhis ve tedavi sözleşmesi vekalet; hastaneye kabul sözleşmesi ise karma sözleşme olarak nitelendirilmekte olup, bu sözleşmelere uygulanacak hukuk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 24 uyarınca belirlenecektir. Söz konusu düzenleme ile öncelikle taraflara sözleşmeye uygulanacak hukuku seçme imkânı tanınmıştır. Taraflarca hukuk seçimi yapılmamış olması halinde, m. 24 / f. 4 hükmü uyarınca, mesleki ve ticari sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri hukuku, yani uluslararası sağlık turizmi kapsamında sağlık hizmeti sunan tarafın işyeri hukuku uygulanacaktır. Sözleşmeye yabancı bir hukukun uygulanması halinde, sözleşme yapma ehliyeti, aydınlatılmış onamın şekli, sözleşmenin unsurları ve kişisel sağlık verilerinin korunması alanlarında Türk hukukunda yer alan doğrudan uygulanan kurallar yabancı hukuku bertaraf ederek uygulama alanı bulacaktır.

Uluslararası Sağlık Turizmi, Doğrudan Uygulanan Kurallar, Kişisel Sağlık Verisi, Uygulanacak Hukuk, Aydınlatılmış Onam.

The regulation of international health tourism in Turkish law is delineated by the Regulation on International Health Tourism and Tourist Health. This regulatory framework classifies health and support services received in Turkey by non-resident foreigners and Turkish citizens without a Turkish residence as constituting international health tourism. Contracts arising within the ambit of international health tourism are bifurcated into two primary categories: hospital admission contracts and outpatient services contracts. Additionally, the provision of e-health services is permissible within this regulatory framework. The determination of the applicable law for these contracts is guided by the Act on International Private and Procedure Law, Article 24, which affords parties the liberty to designate the governing law. In the absence of such a choice, the contract shall be governed by the law of the country with which it is most closely connected and, specifically in the context of medical contracts, the law of the health service provider’s workplace shall prevail. Should a foreign law be chosen for the contract, the mandatory rules of Turkish law will take precedence in areas such as contracting capacity, the form of informed consent, the substance of the contract, and the protection of personal health data.

International Medical Tourism, Overriding Mandatory Rules, Personal Health Data, Applicable Law, Informed Consent.

Giriş

Kişinin, ikamet ettiği veya vatandaşı olduğu ülkeden farklı bir ülkeye sağlık hizmeti almak için seyahat etmesi “cross-border health care” yani “sınırötesi sağlık bakımı¹ ” veya daha yaygın olarak “uluslararası sağlık turizmi” olarak ifade edilmektedir² . Geleneksel olarak bu seyahat daha iyi tedavi imkânlarının mevcut olduğu düşünülen ülkelere yönelmişken, günümüzde daha düşük bedelle kaliteli sağlık hizmeti sunulmakta olan ülkeler tercih edilmektedir³ .

Uluslararası sağlık turizmi, kamu imkânlarının özel sektöre aktarılmasına neden olması itibariyle, sağlık turizmine ev sahipliği yapan devlet vatandaşlarının sağlık hizmetlerine erişimine olumsuz etki etmesi nedeniyle eleştiriye açık olmakla beraber⁴ ; ev sahibi devlet ekonomisine katkı sağladığı düşüncesiyle birçok devlet tarafından teşvik edilmektedir⁵ . Ülkemizde de Sağlık Turizminin Geliştirilmesi Programı’na, Onuncu Kalkınma Planı⁶ (2014-2018) ve Onbirinci Kalkınma Planı’nda⁷ (2018-2023) önemli bir yer verilerek sağlık turizmi hacminin büyümesi amaçlanmış⁸ ve netice olarak Türkiye, yetkin sağlık personelleri ve donanımlı sağlık kuruluşlarıyla uluslararası sağlık turizminden önemli pay alan ülkelerden biri haline gelmiştir⁹ .

Türk hukukunda uluslararası sağlık turizmi ilk olarak Uluslararası Sağlık Turizmi ve Turistin Sağlığı Hakkında Yönetmelik¹⁰ (“USTTSHY”) ile kapsamlı bir yasal çerçeveye oturtulmuş ve sağlık turizminin kapsamı, bu kapsamda hizmet sunabilecek olan sağlık kurum ve kuruluşlarının taşımaları gereken nitelikler, bu kurum ve kuruluşlarının denetim esas ve usûlleri düzenlenmiştir.

USTTSHY uyarınca uluslararası sağlık turizminin kapsamı (i) yabancıların ve (ii) Türkiye’de ikametgâhı bulunmayan Türk vatandaşlarının Türkiye’de aldıkları sağlık hizmetleri olarak belirlenmiştir¹¹ . Sağlık hizmeti sunulan kişinin yabancı olması veya Türk vatandaşı olsa dahi yabancı bir ülkede ikamet etmesi hukuki ilişkiye yabancılık unsuru katmakta ve konunun milletlerarası özel hukuk açısından değerlendirilmesini gerektirmektedir¹² . Bu doğrultuda, ulusal hukuk sistemlerinde sağlık hizmeti sunan hekim veya sağlık kuruluşunun sorumluluğuna ilişkin oldukça farklı yaklaşımlar benimsenmiş olması, uygulanacak hukuk meselesinin özellikle önem arz etmesine neden olmaktadır¹³ . Doktrinde özellikle tıbbi uygulama hatalarından kaynaklanan sorumluluğun daha ağır olduğu Anglo-Amerikan hukuk sistemine dâhil ülkelerden, bu sorumluluğun daha sınırlı tutulduğu Kara Avrupası hukuk sistemine dâhil ülkelere sağlık hizmeti almak için seyahat eden hastaların hukuki durumu irdelenmiş ve uluslararası sağlık turizminde sorumluluğa ilişkin uluslararası bir anlaşma olmadığı ve bu nedenle hastaların alışık oldukları hukuki korumaya erişemeyebilecekleri vurgulanmıştır¹⁴ . Konu, Avrupa Birliği hukukunda sınırötesi sağlık hizmetleri ilişkin 2011/24/EU sayılı Yönerge’sinde¹⁵ düzenlenmiş olmakla beraber, bu Yönerge’de de sağlık hizmeti sağlayıcısının hukuki sorumluluğu hususuna yer verilmemiş, uygulanacak hukuk konusunda Yönerge m. 2 / f. q ile Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka İlişkin Avrupa Topluluğu Tüzüğü (Roma I Tüzüğü)¹⁶ , Akit Dışı Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka İlişkin Avrupa Topluluğu Tüzüğü (Roma II Tüzüğü)¹⁷ ve ilgili diğer düzenlemelere atıfta bulunulmuştur. Söz konusu eksiklik doktrinde eleştirilmiştir¹⁸ .

Netice olarak sağlık turizminden kaynaklanan ihtilaflarda uygulanacak hukuka ilişkin uluslararası bir sözleşme bulunmamaktadır. Belirtilen nedenle sağlık turizmi kapsamında ülkemize gelen hasta ve sağlık hizmeti sağlayıcıları arasındaki ihtilafların Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun¹⁹ (“MÖHUK”) çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir²⁰ .

MÖHUK kapsamında ele alınması gereken ilk husus, sağlık turizminden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun belirlenmesidir. Sağlık hizmeti sağlayıcısının hukuki sorumluluğunun²¹ , sözleşmeye aykırılık, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelerden sorumluluk ve vekaletsiz iş görme olmak üzere dört farklı kaynağı bulunmaktadır²² . Belirtilen hukuki sebeplerden birine dayanılarak açılan davada uygulanacak hukukun tespitinden önce hukuki ilişkinin vasıflandırılması gerekmektedir²³ . Türk hukukunda doktrin ve mahkeme kararlarında hâkim yaklaşım vasıflandırmanın lex fori yani Türk mahkemelerinde açılan davada Türk hukuku olacağı yönündedir²⁴ . Dolayısıyla sağlık turizminden kaynaklanan ihtilaflarda hâkim öncelikle hukuki uyuşmazlığı Türk hukukuna göre vasıflandıracak ve ardından uygulanacak hukuku tespit edecektir²⁵ . Çalışmamız ise sayılan hukuki sebeplerden sözleşme sorumluluğuna ilişkin olup; diğer sorumluluk sebeplerinde kanunlar ihtilafı meseleleri ele alınmamaktadır.

Sözleşmeye yabancı bir hukukun uygulanmasına “kamu düzenine aykırılık” ve “doğrudan uygulanan kurallar” engel oluşturmaktadır. Sağlık alanındaki sözleşmeler birçok yönüyle sadece sözleşmenin taraflarını değil, genel olarak kamu sağlığını ve devletin sağlık politikalarını da ilgilendirdiği üzere bu alanda hem kamu düzeni müdahalesi hem de doğrudan uygulanan kuralların uygulanması söz konusudur. Çalışmamızda ise kapsamın sınırlandırılabilmesi amacıyla, sadece doğrudan uygulanan kurallara yer verilmektedir.

Sağlık turizmi alanındaki sözleşmeler açısından MÖHUK kapsamında ayrıca milletlerarası yetki ve tanıma - tenfiz konularının ele alınması gerekmekte ise de yine çalışmanın sınırlandırılabilmesi amacıyla belirtilen konular çalışmanın kapsamı dışında bırakılmıştır²⁶ .

Çalışmamızın birinci bölümünde uluslararası sağlık turizmine ilişkin genel bilgi verilmekte, ikinci bölümde sağlık turizmi alanında hasta ve sağlık hizmeti sağlayıcıları arasındaki temel sözleşme türleri ele alınmakta ve daha sonra bu sözleşmelere uygulanacak hukuk MÖHUK m. 24 ve m. 26 uyarınca tespit edilmekte, üçüncü ve son bölümde ise doğrudan uygulanan kuralların yeri değerlendirilmektedir.

I. Türk Hukukunda Sağlık Turizmine İlişkin Genel Bilgiler

Türk hukukunda sağlık turizmine ilişkin temel düzenleme 2017 tarihli USTTSHY’dir. USTTSHY’in amacı m. 1’de, “uluslararası sağlık turizmi kapsamında sunulan sağlık hizmetlerinin asgari standartlarının belirlenmesi, bu hizmeti sunabilecek sağlık kuruluşu ve aracı kurumların niteliklerinin ortaya konulması ve bu kuruluşların denetimlerinin düzenlenmesi” olarak ortaya konmuştur (m. 1).

USTTSHY’in kapsamı ise m. 4 / f. d’de; (i) ülkemize sağlık hizmeti almak amacıyla gelen yabancılar ve (ii) Türk vatandaşı olmakla beraber yurtdışında ikamet eden kişilerin aldıkları sağlık hizmeti olarak belirlenmiştir. USTTSHY m. 2 / f. 1’de kapsam ayrıca, “yurtdışından sağlık hizmeti almak amacıyla ülkemize gelenler ile turist olarak ülkemizde bulunduğu sırada sağlık hizmeti ihtiyacı ortaya çıkan kişiler ve bu kişilere sağlık hizmeti sunan kamu, üniversite ve özel sağlık kurum ve kuruluşları ile aracı kuruluşları” olarak ifade edilmiştir. Dolayısıyla, sağlık hizmeti almak için ülkemize gelen yabancılar ve yabancı ülkede ikamet eden Türk vatandaşlarına sunulan sağlık hizmetleri ve sağlık hizmeti almak için gelmemekle beraber turist olarak ülkemizde bulundukları sırada bu kişilere sunulan sağlık hizmetleri USTTSHY’in kapsamını oluşturmaktadır.

Öte yandan, USTTSHY’in çeşitli maddelerinde kişi ve konu yönünden sınırlamalara yer verilmiştir. Kişi yönünden, yabancı olmakla beraber; (i) Türk soylu olduğuna dair belge ibraz eden Türk soylu yabancılar (m. 2 / f. 2- g)²⁷ , (ii) geçici korunanlar, mülteciler, sığınma başvurusu sahibi ve iltica başvurusu sahibi statüsünde olanlar, sığınmacılar, vatansızlar, insan ticareti mağdurları (m. 2 / f. 2 - e), (iii) çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenler (m. 2 / f. 2 - f)²⁸ USTTSHY’in kapsamı dışında bırakılmıştır. Türk soylu yabancılar ve çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığından çıkanlar, Türkiye ile olan kuvvetli bağları nedeniyle Türk vatandaşlarına sağlanan birtakım ayrıcalıklardan yararlanmaktadırlar. Geçici korunanlar, mülteciler, sığınma başvurusu sahibi ve iltica başvurusu sahibi statüsünde olanlar, sığınmacılar, vatansızlar, insan ticareti mağdurlarının ise vatandaşlık bağı ile bağlı bulundukları devletle bağlantıları zayıflamış olup, ülkemizde zorunlu sebeplerle bulunmaktadırlar. USTTSHY’in amacı temel olarak özel sağlık hizmeti almak üzere ülkemize gelen yabancı ve Türkiye’de ikamet etmeyen kişilere sunulan sağlık hizmetini düzenlemek olduğu üzere yukarıda yer verilen kişilerin kapsam dışında bırakılması kanaatimizce düzenlemenin amacına uygun olmuştur. Öte yandan, Türkiye’de ikamet etmeyen Türk vatandaşlarının ülkemizde aldıkları sağlık hizmetlerinin de USTTSHY kapsamına dâhil olduğu göz önüne alındığında, yukarıda yer verilen istisnai düzenlemelerin, ancak bu kişilerin Türkiye’de ikamet etmeleri halinde uygulama alanı bulacağı ifade edilmelidir.

Ayrıca birden fazla vatandaşlığı olan Türk vatandaşlarına sunulan sağlık hizmetleri de USTTSHY’in kapsamı dışında bırakılmıştır (m. 2 / f. 2- f)²⁹ . Belirtilen düzenleme MÖHUK m. 4 / f. b’de yer alan “birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku”nun uygulanacağı kuralıyla da uyumludur. MÖHUK m. 4 / f. b’e ilişkin olarak kanun koyucunun, Türk vatandaşlığını diğer vatandaşlıklara nazaran üstün tuttuğu ifade edilmektedir³⁰ . Kanaatimizce aynı amaç USTTSHY açısından da geçerlidir ve bu nedenle Türk vatandaşlığı yanında başka bir devlet vatandaşlığı da bulunan kişilerin Türk vatandaşlığı esas alınmıştır.

Konu yönünden ise USTTSHY m. 2 uyarınca, ülkemize eğitim, öğretim, kurs için gelen kişiler ve bunların eğitimleri süresince bakmakla yükümlü oldukları yakınlarına sunulan sağlık hizmetleri ve taraf olduğumuz çeşitli uluslararası anlaşmalar kapsamında sunulan sağlık hizmetleri uluslararası sağlık turizmi kapsamı dışında bırakılmıştır³¹ .

USTTSHY m. 9’da “Ülkemizde toplantı, kongre, ticari veya turizm amaçlı süreli olarak kalan yabancılar” ın ülkemizde bulundukları sırada gelişen hastalıklarında ve acil durumlarında kamu, üniversite veya özel sağlık kuruluşlarında sunulan sağlık hizmetlerinden yararlanabilecekleri düzenlenmiştir. Bu kapsamda sunulan sağlık hizmetleri uluslararası sağlık turizmi faaliyeti olarak değil, turistin sağlığı olarak değerlendirilmektedir.

USTTSHY kapsamında uluslararası sağlık hizmeti sunabilmek için ilgili sağlık kuruluşunun yetki belgesi alması gerekmektedir (m. 5 / f. 1). Yetki belgesi alabilmek için sağlanması gereken şartlar m. 6, m. 7 ve Ek- 1’de düzenlenmiştir.

USTTSHY kapsamında bu kuruluşlarca sunulabilecek sağlık hizmetleri ise m. 5 / f. 2’de; “uluslararası sağlık turizmi sağlık tesisinde bu Yönetmelikteki kriterlere uygun olarak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetleri ile geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamaları” şeklinde oldukça geniş bir şekilde düzenlenmiştir. Sağlık hizmetleri genel olarak ayakta ve yatarak olmak üzere iki farklı şekilde sınıflandırılmakta ve bu hizmetleri sunabilecek hekim ve diğer sağlık kuruluşlarının nitelikleri ve tâbi oldukları asgari standartlar kanun ve yönetmeliklerle düzenlenmektedir. Bu noktada gerek ayakta gerekse yatarak sunulan sağlık hizmetlerinin çalışmamızın konusunu oluşturan sağlık turizmi kapsamında sunulması halinde, bu hizmetlerin USTTSHY’teki düzenlemeler yanında ayrıca özel olarak tâbi oldukları düzenlemelere de uymaları gerektiğini ifade etmek gerekmektedir.

II. Uluslararcası Sağlık Turizminde Sözleşme Türleri ve Bu Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk

Yukarıda da ifade edildiği üzere, USTTSHY kapsamında sunulabilecek sağlık hizmetleri m. 5 / f. 2’de “teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetleri ile geleneksel ve tamamlayıcı tıp uygulamaları” olarak sıralanmıştır. USTTSHY’de bu şekilde genel bir düzenleme yapıldığı ve ayrı bir sözleşme tipine yer verilmediği üzere, bu kapsamda sağlık hizmeti alacak hastalar ile akdedilecek sözleşmeler, sağlık hizmeti sunulmasına ilişkin genel sözleşme tiplerinden ibarettir.

Özel sağlık kurum ve kuruluşları tarafından sunulan sağlık hizmetleri, ayakta ve yatarak olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ayakta sağlık hizmetleri, çalışmanın ilerleyen bölümlerinde ele alınacağı üzere, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik³² (“ATTYSKHY”) uyarınca yetkili kılınan sağlık kurum ve kuruluşları tarafından verilebilmekte ve bu kapsamda hasta ve serbest çalışan hekim, özel tıp merkezleri, poliklinikler gibi sağlık kuruluşları ile sözleşme ilişkisi kurulmaktadır. Yatarak sağlık hizmetleri ise ancak özel hastane niteliği taşıyan sağlık kurumları tarafından sunulabilmektedir³³ .

Teknolojinin sağlık alanına olan etkisi nedeniyle, hasta ve hekimin yüz yüze olduğu klasik teşhis ve tedavi yöntemlerine ilave olarak uzaktan sağlık hizmeti sunulmaya başlanmış ve bu hizmet hukukumuzda Uzaktan Sağlık Hizmetlerinin Sunumu Hakkında Yönetmelik³⁴ (“USHSHY”) ile düzenlenmiştir. USHSHY m. 15’de “uluslararası sağlık turizmi yetki belgesi almış olan sağlık tesislerince, ilgili mevzuatı çerçevesinde uluslararası sağlık turizmi ve turistin sağlığı kapsamında uzaktan sağlık hizmeti” verebileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla sağlık hizmetlerinin uzaktan sunulmasına ilişkin sözleşmeler de uluslararası sağlık turizmi kapsamında da akdedilebilecek sözleşmeler arasında yer almaktadır.

Çalışmanın bu bölümünde, öncelikle uluslararası sağlık turizmi kapsamındaki sözleşmelerin hukuki niteliği ve daha sonra bu sözleşmelere uygulanacak hukuk tespit edilmeye çalışılacaktır.