Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Seçimine İlişkin Genel Kurul Kararının Hükümsüzlüğünün Yönetim Kurulunca Alınan Kararlara ve Bu Kararlara Dayanılarak Yapılan İşlemlere Etkisi

The Effect of the Invalidity of the General Assembly Resolution About the Election of the Members of the Board of Directors of a Joint-Stock Company on the Decisions Taken by the Board of Directors and the Transactions Made on the Basis of These Decision

Funda ÖZDİN

Türk hukukunda anonim şirket yönetim kurulu üyeleri, kural olarak genel kurul tarafından seçilirler (TTK 408/2-b). Diğer tüm genel kurul kararları gibi, söz konusu üyelerin seçimine ilişkin kararın da hukuka uygun bir şekilde alınmış olması gerekmektedir. Aksi taktirde, seçim kararının -hukuka aykırılığın sebebine göre- yokluk veya butlan yahut iptal sebebiyle hükümsüzlüğü gündeme gelecektir. İşte bu çalışmada, hukuken sakat bir genel kurul kararı ile seçilmiş olan ve fiilen görevini icra etmeye başlamış olan yönetim kurulu üyelerinin, seçim kararının hükümsüzlüğünün kesin bir mahkeme kararı ile belirlenmesi anına kadar geçen süre zarfında aldıkları kararların ve yapmış oldukları hukuki işlemlerin akıbetinin ne olacağı hususu ele alınacaktır. Bu bağlamda, öncelikle seçimi sakat yönetim kurulu üyelerinin üçüncü kişilerle yaptığı işlemlerin akıbeti, sonrasında ise söz konusu üyelerin katılımı ile alınan yönetim kurulu kararlarının ve bu kararlara dayanılarak üçüncü kişilerle yapılan işlemlerin akıbeti değerlendirilecektir. Ayrıca arz ettiği önem dolayısıyla, seçimi sakat yönetim kurulu üyelerinin katılımıyla alınan çağrı kararı üzerine toplanan genel kurulun ve alınan kararların geçerliliği meselesi ele alınacaktır. Bunların yanı sıra, hukuken sakat bir karar ile seçilen ve fiilen görevini icra etmeye başlamış olan bir organın hukuki durumu ve yaptığı işlemlerin geçerliliğine ilişkin olarak Alman hukukunda geliştirilmiş olan ve “Sakat Organ Doktrini” (“Die Lehre vom fehlerhaften Organ”) şeklinde Türkçeye çevrilebilecek olan, çözüm odaklı bir doktrinel yaklaşımdan bahsedilecek; akabinde söz konusu doktrininin Türk Hukuku açısından uygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapılacaktır.

YK Üyelerinin Seçimine İlişkin Kararın Hükümsüzlüğü, YK Üyelerinin Karar ve İşlemlerinin Geçerliliği, Sakat Organ Doktrini.

Under Turkish law, the members of the board of directors of joint-stock companies are usually elected by the general meeting (TCC 408/2-b). Like all other decisions of the general meeting, the decision to elect members must be taken in accordance with the law. Otherwise, the decision of the general meeting is invalid due to nullity or annulment, depending on the reason for the illegality. This study discusses the fate of the decisions and legal acts of the members of the board of directors elected by a legally invalid resolution of the general meeting until the final judicial determination of the invalidity of the election resolution. In this context, first the transactions of the members of the board of directors with third parties and then the decisions of the board of directors taken with the participation of these members are evaluated. In addition, the question of the validity of the general meeting convened by the decision of the relevant members of the board of directors and the validity of the decisions taken will be discussed. In addition to these, a solution-oriented doctrinal approach, which can be translated into Turkish as “Sakat Organ Doktrini” (“Die Lehre vom fehlerhaften Organ”), developed in German law regarding the legal status of a committee elected by a legally incompetent decision and which has actually started to perform its duties and the validity of its acts, will be mentioned, and then the applicability of this doctrine to Turkish law will be evaluated.

Invalidity of the Decision to Elect the Members of the Board of Directors, Validity of Decisions and Transactions of the Board of Directors, The Doctrine of the Defective Organ.

I. GİRİŞ

Türk hukukunda anonim şirket yönetim kurulu (YK) üyeleri, kural olarak genel kurul (GK) tarafından seçilirler (TTK m. 408/2-b). Ancak bir (YK) üyesinin, boşalan üyeliğin doldurulması amacıyla yönetim kurulu tarafından (TTK m. 363) veya TTK m. 334 uyarınca ilgili kamu tüzel kişisi tarafından seçilmesi de söz konusu olabilir. Seçim kim tarafından yapılmış olursa olsun, seçim kararının geçerliliği birtakım şartların yerine getirilmiş olmasına bağlıdır. Gerekli şartlar yerine getirilmeksizin alınmış bir seçim kararının varlığı halinde ise, hukuken sakat bir kararın varlığından bahsedilecek ve ilgili karar duruma göre yokluk, butlan ya da iptal edilebilirlik yaptırımı ile karşılaşabilecektir. GK kararları özelinde ele alınacak olduğunda, ilgili yaptırım türlerini kısaca şu şekilde özetlemek mümkündür:

Kurucu unsurlarında eksiklik bulunan hukuki işlemler, hukuk dünyasında varlık kazanamazlar; yani yok hükmündedirler (yokluk)¹ . Dolayısıyla bir genel kurul kararının hukuken mevcudiyet kazanabilmesi, kurucu unsurlarının tam olması şartına bağlıdır. Bu bağlamda bir genel kurul kararının varlığından bahsedilebilmesi için, usulüne uygun olarak yapılmış bir genel kurul toplantısı ve yine usulüne uygun olarak alınmış bir karar bulunmalıdır² . Hukuken geçerli bir genel kurul toplantısının var olabilmesi için, pay sahiplerinin usulüne uygun olarak toplantıya çağrılması³ , toplantı çağrısının yetkili organ ya da kişiler tarafından yapılması⁴ , çağrının gerekli hususları içermesi ve tüm pay sahiplerine yapılmış olması gerekmektedir⁵ . Bunun yanı sıra, toplantı yeter sayısının sağlanmış olması⁶ ve gerekli hallerde Bakanlık temsilcisinin toplantıda hazır bulunması⁷ gerekmektedir (TTK m. 407/3; BTYön⁸ . m. 32/4). Bir kararın varlığından bahsedilebilmesi için ise, kararın kanun ya da esas sözleşme uyarınca öngörülmüş olan yeter sayılara uyularak alınmış olması gerekmektedir. Öngörülen nisabı karşılayacak sayıda olumlu oy olmaksızın alınan bir karar(!)⁹ , yokluk yaptırımı ile karşılaşacaktır¹⁰ . Nitekim, YK üyesinin yukarıda belirtilen usullere uyulmaksızın alınmış olan bir genel kurul kararı(!) ile seçilmiş olması halinde, söz konusu seçim kararı baştan itibaren yok hükmünde olacaktır. Örneğin, YK üyelerinin seçimine ilişkin kararın toplantı ve karar yetersayılarına uyulmaksızın veya çağrı yapılmaksızın alınması halinde, söz konusu seçim kararı yokluk yaptırımı ile karşılaşacaktır¹¹ .

Kurucu unsurları tamamlanmış olan işlemler hukuken mevcudiyet kazanmakla beraber; işlemin konusu veya içeriği yönünden imkânsız ya da emredici hukuk kurallarına veya ahlâk ve adaba aykırı olması söz konusu olabilir. Bu durumda hukuki işlem TBK m. 27 uyarınca kesin hükümsüzdür (Butlan). Bu genel düzenlemenin yanı sıra, genel kurul kararlarının butlanı meselesi TTK m. 447’de ayrıca ele alınmış olup; ilgili hükümde batıl genel kurul kararları örnekleme yapmak suretiyle sayılmıştır¹² . Bu bağlamda hükümde, pay sahiplerinin vazgeçilemez haklarını; bilgi alma, inceleme ve denetleme haklarını ihlal eden; bunun dışında şirketin temel yapısını bozan ve sermayenin korunması hükümlerini ihlal eden kararlar özellikle dile getirilmiştir. YK üyelerinin seçimine ilişkin GK kararlarının butlanı bağlamında, gerek TBK m. 27 gerekse TTK m. 447 hükmü uygulama alanı bulacaktır¹³ . Örneğin, tam ehliyetsiz bir kişinin YK üyesi olarak seçilmesi halinde, emredici nitelik taşıyan TTK m. 359/3 hükmünü ihlal eden, dolayısıyla batıl bir genel kurul kararının varlığından bahsedilecektir¹⁴ .

Bir genel kurul kararının kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olması halinde, söz konusu kararın TTK m. 445 uyarınca iptali gündeme gelebilecektir (İptal Edilebilirlik). Örneğin, TTK m. 360 uyarınca belirli grupların yönetim kurulunda temsil edilmesine ilişkin esas sözleşme hükmüne aykırı bir seçim yapılmış olması¹⁵ ya da esas sözleşmede belirtilen niteliklere sahip olmayan bir kişinin YK üyesi olarak seçilmesi halinde, söz konusu karar iptal edilebilecektir¹⁶ .

YK üyelerinin seçimine ilişkin genel kurul kararının yokluk ya da butlan ile sakat olduğunun tespit edilmesi halinde, seçim kararı baştan itibaren etkili olacak şekilde hükümsüz¹⁷ sayılacak; ilgili genel kurul kararının iptaline hükmedilmesi halinde, kesinleşen iptal kararı, iptale konu genel kurul kararının alındığı tarihten itibaren geçerli olacak şekilde geriye (ex tunc) etki edecektir¹⁸ . Dolayısıyla sakatlığın sebebi ne olursa olsun, her üç sakatlık halinde de seçim kararı, baştan (kararın verildiği andan) itibaren hükümsüz olacaktır. İşte bu durum, seçim kararının yokluk veya butlan sebebiyle ya da iptal kararı neticesinde hükümsüzlüğünün tespiti anına kadar görevini icra eden, bu bağlamda karar alan ve işlem yapan görünüşte YK üyelerinin, bu süre zarfında aldıkları kararların ve yaptıkları işlemlerin akıbetinin ne olacağı sorusunu ortaya çıkaracaktır. Başka bir ifadeyle, seçim kararının hükümsüzlüğü, ilgili YK üyelerinin göreve başladıkları andan seçim kararının (yokluk, butlan ya da iptal kararı ile) sakatlığının kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile belirlenmesi anına kadar geçen süre zarfında yapmış oldukları işlemler ve aldıkları kararlar üzerinde nasıl bir etki yaratacaktır? Bu soruya ilişkin olarak söz konusu çalışma kapsamında öncelikle, (II) sakat bir karar ile seçilen YK üyelerinin üçüncü kişilerle yaptığı işlemlerin akıbeti, sonrasında (III) söz konusu üyelerin katılımı ile alınan kararların ve (IV) bu kararlara dayanılarak üçüncü kişilerle yapılan işlemlerin akıbeti; devamında ise (V) ilgili üyelerin katılımıyla alınan çağrı kararı üzerine toplanan genel kurulun geçerliliği meselesi ele alınacaktır. Bunların yanı sıra ayrıca, konuya ilişkin olarak (VI) Alman doktrini tarafından geliştirilmiş olan ve “Sakat Organ Doktrini” (“Die Lehre vom fehlerhaften Organ”) şeklinde Türkçeye çevrilebilecek olan, çözüm odaklı bir doktrinel yaklaşımdan bahsedilecek; akabinde (VII) söz konusu doktrinin Türk Hukuku açısından uygulanabilirliği değerlendirilecektir.

II. SAKAT BİR KARAR İLE SEÇİLEN YÖNETİM KURULU ÜYESİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERLE YAPTIĞI İŞLEMLERİN AKIBETİ

TTK m. 373/1’de, anonim şirketi temsile yetkili kişilerin tescil ve ilan edilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Buna göre, kendisine şirketi temsil etme yetkisi verilmiş olan YK üyesi/üyeleri, seçildikten sonra sicile tescil ve ilan edilecektir. Böylece şirket, ilgili YK üyesinin kendisinin temsilcisi olduğunu, dolayısıyla kendi ad ve hesabına üçüncü kişilerle işlem yapma yetkisine sahip olduğunu duyurmuş olacaktır. Nitekim üçüncü kişiler, yapılan bu bildirime güvenerek ilgili YK üyesi vasıtasıyla şirket ile hukuki işlem yapacaklar ve şirket bu işlemler ile bağlı olacaktır. Tescil edilmiş olan YK üyesinin seçimine ilişkin kararın hukuken sakat olması halinde ise, söz konusu işlemin akıbeti ne olacaktır? Şirket, işlem ile bağlı olacak mıdır?

6762 sayılı mülga-TTK döneminde konuya ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte; doktrinde, seçim kararına ilişkin verilmiş olan yokluk, butlan veya iptal kararının iyiniyetli kişilere karşı ileri sürülemeyeceği görüşü hakimdi¹⁹ . 6102 sayılı TTK’da ise konu ele alınmış; seçimi ya da atanması hukuken sakat bir karara dayanan temsilcinin ortaklık adına üçüncü kişilerle yapmış olduğu işlemlerin akıbeti, TTK m. 373/2’de özel olarak düzenlenmiştir. Hüküm şu şekilde kaleme alınmıştır: “Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin herhangi bir hukuki sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartıyla ileri sürülebilir.” Buna göre, YK üyesinin seçimi hukuken sakat bir karara dayanıyor olmasına rağmen -her nasılsa-²⁰ temsil yetkisinin tescili gerçekleşmişse; şirket, ilgili YK üyesinin tescilden sonra üçüncü kişiler ile şirket adına yaptığı işlemlerle bağlı olacaktır. Bunun tek istisnası, işlemi yapan üçüncü kişinin sakatlığı biliyor olması ve bunun şirket tarafından ispat edilmiş olmasıdır.

Söz konusu düzenlemede kanun koyucu, üçüncü kişilerin ortaklığın iç işleyişine ilişkin hukuka aykırılıklardan olumsuz bir şekilde etkilenmesine engel olma düşüncesiyle hareket etmiş ve böylece işlem güvenliğine öncelik vermiştir²¹ . Ancak kanun koyucu, bu sonucu, tescilin gerçekleşmiş olması koşuluna bağlamıştır. Önemle belirtelim ki, burada tescilin hukuken sakat kararı ıslah etmesi gibi bir fonksiyonu yoktur²² . Kanun koyucunun iyiniyetli üçüncü kişilerin korunması bağlamında tescil koşulunu öngörmüş olması, tescilin hukuki görünüş yaratma fonksiyonundan kaynaklanmaktadır²³ . Zira şirketin ilgili YK üyesini tescil ettirmesi, dış dünyada söz konusu kişinin şirketi temsil etmeye yetkili olduğu hususunda bir hukuki görünüş yaratmakta ve üçüncü kişiler buna güvenerek işlem yapmaktadırlar. Dolayısıyla söz konusu düzenlemede esas itibariyle, TTK m. 37 hükmünde olduğu üzere, üçüncü kişilerin yaratılan hukuki görünüşe olan güveni korunmaktadır²⁴ . Nitekim madde gerekçesinde “... Hüküm 37 nci madde ile aynı düşünce eksenindedir ...” denmek suretiyle, bu durum açık bir şekilde ifade edilmiştir. Üçüncü kişilerin bir hususun ilân edilen şekline güvenebileceğini ve ilan edilen duruma dayanabileceğini düzenleyen TTK m. 37 hükmü, görünüşe güven ilkesinin ticaret siciline yansıtılmış, başka bir ifadeyle sicil hukuku açısından düzenlenmiş halidir²⁵ . TTK m. 373/2 hükmü ise, aynı hukuk mantığını anonim ortaklıklar hukukuna dahil eden, görünüşe güven ilkesini anonim ortaklığın dış ilişkileri açısından kanuni temele kavuşturan; bu bağlamda şirketin temsiline ilişkin olarak iç ilişkide meydana gelen sakatlıkların dış ilişkiye etkisini engelleyen ve böylece açık bir şekilde işlem güvenliğini öngören özel bir düzenlemedir.

Madde metninde, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin herhangi bir hukuki sakatlık ifadesinin kullanılmış olması dolayısıyla, hükmün uygulanması bakımından sakatlığın türünün (yokluk, butlan, iptal edilebilirlik) bir önemi olmayacaktır²⁶ . Dolayısıyla kanun koyucu, bu düzenleme ile genel kurul kararlarının yokluk, butlan ya da iptal nedeniyle hükümsüzlüğünün geriye yönelik etki edeceği yönündeki kurala, temsil yetkisine ilişkin kararın sakatlığı haline özgü olmak üzere, üçüncü kişilere yönelik olarak açık bir istisna getirmiş bulunmaktadır.

Sonuç olarak, YK üyesinin seçimine ilişkin kararın yokluk ya da butlan ile sakat olmasına veya -işlemin yapılmasından sonra- kesinleşmiş iptal kararı ile hükümsüz kılınmış olmasına rağmen, şirket TTK m. 373/2 düzenlemesinin açık lafzı gereğince, temsil yetkisinin tescilinden sonra ilgili YK üyesi tarafından şirket adına üçüncü kişi ile yapılmış olan işlemden ötürü sorumlu olacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işlemin mahkemenin kesinleşmiş kararından sonra, ancak sicildeki kaydın silinmesinden önce yapılmış olması ihtimalinde de, kanaatimce yine aynı sonuca varılmalıdır. Zira TTK m. 373/2 düzenlemesinin arkasında yatan düşünce, üçüncü kişilerin, tescil ile şirket tarafından temsile ilişkin olarak yaratılmış olan hukuki görünüşe olan güvenlerinin korunmasıdır. Sicildeki kayıt silinmediği ya da düzeltilmediği sürece, kayda duyulan güvenin korunması ihtiyacı varlığını sürdürecektir. Dolayısıyla sakatlığa ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının varlığı per se TTK m. 373/2 hükmünün uygulanmasına engel olmayacak, ayrıca sicildeki kaydın silinmiş olması gerekecektir. Diğer bir ifadeyle, sakatlığa ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı olsa dahi, ilgili YK üyesinin temsil yetkisinin sicilden silinmesi anına kadar yapılan işlemlerin şirketi bağlayacağı kabul edilmelidir. Yukarıda da belirtildiği üzere bu kabul, TTK m. 373/2 hükmüne hayat veren hukuki görünüşe güven prensibinin bir gereğidir. Ancak tabi ki şirket, ilgili YK üyesi ile işlem yapan üçüncü kişinin, seçim kararının yokluk veya butlan ile sakat olduğunu bildiği ya da karar hakkında kesinleşmiş bir iptal (yokluk ya da butlan) kararının varlığından haberdar olduğunu ispat etmek suretiyle ilgili işlem ile bağlı olmadığını ileri sürebilecektir²⁷ .

TTK m. 373/2’de, hukuken sakat bir karar ile seçilen YK üyesinin tescil sonrasında yaptığı işlemler konu edilmiş; tescil öncesinde yapılan işlemlerin akıbeti hususunda ise herhangi bir belirlemede bulunulmamıştır. Oysaki, TTK m. 373/1 uyarınca ticaret siciline yapılan tescil, kurucu değil bildirici nitelikte olup; kişi temsil yetkisinin verildiği andan itibaren temsilci sıfatını kazanır ve üçüncü kişilerle şirket adına işlem yapabilir²⁸ . Dolayısıyla hukuken sakat bir karar ile seçilen YK üyesinin temsil yetkisinin TTK m. 373/1 uyarınca tescil ve ilan edilmesinden önce yapmış olduğu işlemlerin akıbetinin ne olacağı ayrıca incelenmesi gereken bir husustur.

Yukarıdaki başlık altında da belirtildiği üzere, TTK m. 373/2 düzenlemesinin altında yatan düşünce, tescil vasıtasıyla şirket tarafından temsile ilişkin olarak yaratılmış olan hukuki görünüşe olan güvenin korunması ve böylece işlem güvenliğinin sağlanmasıdır. Ancak ilgili kişinin temsile yetkili YK üyesi olduğu yönündeki hukuki görünüşün, sicile tescil dışında başka şekillerde de yaratılması pekâlâ mümkündür²⁹ . Bu, açık bir beyanla yapılabileceği gibi, örtülü bir şekilde de gerçekleştirilebilir. Örneğin, sakat bir genel kurulu kararı veya YK kararı ile seçilmiş olan kişinin -henüz sicile tescil edilmeksizin- doğrudan şirket müşterilerine YK üyesi olarak tanıtılması ya da doktrinde haklı olarak ifade edildiği üzere, seçilmiş ancak henüz tescil edilmemiş olan ilgili YK üyesinin “... müşterileri şirketin merkezinde kabul etmesi; ... şirketin antetli kâğıtlarını kullanması; üçüncü kişilerin [ilgili YK üyesinin] yönetim kurulu toplantılarına katıldığından haberdar olması, hattâ [ilgili YK üyesinin] imzasının da bulunduğu yönetim kurulu karar(lar)ının üçüncü kişiye ibrazı; kısaca [söz konusu YK üyesinin] bir yönetim kurulu üyesi gibi davranmakla, öyle bir görünüm yaratmakla birlikte şirketin buna ses çıkarmadığı ...³⁰ ” hallerde, dış dünyada o kişinin YK üyesi olduğu yönünde bir izlenim yaratılmış olacaktır.

Şirket, hukuki görünüşün tescil dışındaki yöntemlerle yaratılmış olduğu hallerde de, yapılan işlemlerden sorumlu olacak mıdır? TTK m. 373/2 hükmünün düzenleniş amacı ve dolayısıyla korunan menfaat göz önünde bulundurulacak olduğunda, esasen hukuki görünüşün tescil ya da başka bir vasıta ile (örneğin açık ya da örtülü bildirim veya davranış tarzıyla) yaratılmış olması arasında bir fark bulunmamaktadır. İyiniyetli üçüncü kişiler ve işlem güvenliği, hukuki görünümün tescil dışındaki vasıtalarda yaratılmış olması halinde de aynı hukuki korumaya muhtaçtırlar. Zira üçüncü kişilerin, şirket içi yapılan işlemlerin ve alınan kararların geçerliliğini araştırma ve kontrol etme olasılığının bulunmaması bir yana, üçüncü kişilere böyle bir yükümlülük yüklemek, ticaret hayatının gerçekleri ile de uyuşmayacaktır. Nitekim ilgili maddenin gerekçesine göre hükmün düzenlenme amacı, üçüncü kişiye izleyemeyeceği, yargılayamayacağı ve belirleyemeyeceği bir yükümlülüğün yüklenmesinin önlenmesi ve işlem güvenliği ile adaletin sağlanmasıdır.

Nitekim TTK m. 373/2 hükmünün düzenleniş amacı ve dolayısıyla korunan menfaat göz önünde bulundurulacak olduğunda, şirketin tescil vasıtasıyla değil de, diğer şekillerde (açık ya da örtülü bildirim veya davranış tarzıyla) dış dünyada yaratmış olduğu izlenime/görünüşe güvenen üçüncü kişilerin de aynı şekilde korunması gerekmektedir. Zira bu, her şeyden önce hukuki görünüş sorumluluğu (“Rechtsscheinhaftung”) olarak adlandırılan genel hukuk ilkesinin bir gereğidir. Söz konusu ilke uyarınca, bir başkası tarafından yaratılmış olan durumun gerçekliğine güvenmekte haklı olan kişinin güveni, yaratılan görünüş gerçek hukuki duruma uygun olmasa bile korunur; gerçek hukuki duruma uymayan dış olgular gerçek olgular gibi muamele görür³¹ . Dolayısıyla, esasen TTK m. 373/2 hükmü düzenlenmemiş olsaydı dahi, hukuki görünüşe güven ilkesi gereğince ilgili YK üyesinin tescil edilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, iyiniyetli üçüncü kişilerin somut olay koşullarında seçimi sakat YK üyesinin şirketin yetkili temsilcisi olduğuna inanmakta haklı olmaları durumunda, hukuki görünüşe olan güvenlerinin korunması gerektiği söylenecekti. Nitekim doktrinde, TTK m. 373/2 düzenlemesinin bulunmadığı mülga-TTK zamanında, sakat bir karar ile seçilen YK üyesinin şirketin yetkili temsilci olduğu izleniminin yaratılmış olması halinde, ilgili YK üyesinin tescilinden önce iyiniyetli üçüncü kişilerle yaptığı işlemlerden ötürü şirketin bağlı olması gerektiği görüşü -haklı olarak- savunulmaktaydı³² .

Bu noktada özellikle vurgulamak gerekir ki, TTK m. 373/2 hükmü, görünüşe güvenin korunacağı yönündeki temel ilkenin uygulanma alanını yalnızca temsil yetkisinin tescil edilmiş olması haline indirgeyen; başka bir ifadeyle, işlem güvenliğini tescilin gerçekleşmiş olması şartına bağlamak suretiyle, hukuki görünüşe güvenin korunacağı yönündeki temel ilkenin uygulanma alanını şirket lehine sınırlandıran bir düzenleme olarak algılanmamalıdır. Söz konusu düzenlemenin varlığı, kanaatimce yalnızca temsil yetkisinin tescilinden sonra ve önce uygulanacak rejimin belirlenmesi noktasında bir ayrıma gidilmesine sebep olacaktır. Bu doğrultuda, işlemin temsil yetkisinin tescilinden sonra gerçekleşmiş olması halinde, işlem güvenliği TTK m. 373/2 düzenlemesi kapsamında korunacak; tescilden önce yapılan işlemlerin durumu ise, genel görünüşe güven ilkesi ışığında değerlendirilecek ve dış dünyada ilgili kişinin temsile yetkili YK üyesi olduğu yönünde bir izlenim uyandırılmış olup olmadığının somut olay koşullarında özel olarak belirlenmesi gerekecektir. Değerlendirme neticesinde, ilgili kişinin temsile yetkili YK üyesi olduğu yönünde bir izlenim yaratılmış olduğu kanaatine varılması halinde genel ilke uygulanacak ve şirketin, üçüncü kişilerle yapılan işlemlerden ötürü sorumlu olduğu kabul edilecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, şirketin tescilden sonra yapılan işlemlerde hukuki sakatlığı üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için, TTK m. 373/2 özel düzenlemesi gereğince sakatlığın bunlar tarafından bilindiğini ispat etmek zorunda olmasına rağmen; tescilden önce yapılan işlemlerde genel dürüstlük kuralı uygulama alanı bulacağından, şirketin sakatlığın üçüncü kişiler tarafından bilindiğinin yanı sıra, bilinmesi gerektiğinin ispat edilmesi halinde de sorumluluktan kurtulabilecek olduğudur.

Son olarak belirtelim ki, karşılaştırmalı hukuka bakılacak olduğunda ne Alman ne de İsviçre anonim ortaklık hukukunda TTK m. 373/2 hükmüne denk bir düzenleme bulunmaktadır. Alman hukukunda mesele, ticaret hukuku alanında genel olarak kabul edilen hukuki görünüşe güven ilkesi ve görünüşe güven ilkesinin sicil hukukuna yansıyan düzenlemesi (§15/3 HGB)³³ kapsamında ele alınmakta ve bu bağlamda üçüncü kişilerin iyiniyeti korunmaktadır³⁴ . İsviçre hukukunda da yine görünüşe güven ilkesinden yola çıkılarak, YK üyesinin seçimine ilişkin kararın hükümsüzlüğünün iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği ifade edilmektedir³⁵ . Bu bağlamda hukuki görünüşün tescil vasıtasıyla ya da sicil dışında başka yöntemlerle yaratılmış olması arasında bir fark gözetilmeksizin, görünüşe güven ilkesi gereğince üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunması gerektiği savunulmaktadır³⁶ .