Türev Araç Alım Satımına Aracılık Sözleşmelerinde Görevli Mahkemenin Belirlenmesi

Determination of the Competent Court in Charge for Intermediation Contracts for the Purchase and Sale of Derivative Instruments

Sefa ER

Türev araç alım satımına aracılık sözleşmeleri, sermaye piyasasında türev araçların alım satımının yapılması için gerekli olan aracılık sözleşmelerini ifade etmektedir. Türev araç alım satımına aracılık sözleşmesinin tarafları müşteri ve yatırım kuruluşu olmakla birlikte bunların nitelikleri ile aracılık faaliyetinin kapsamı sermaye piyasası mevzuatıyla düzenlenmeye çalışılmıştır. Türev araç piyasasının Türkiye’de yüksek bir işlem hacmine ve müşteri sayısına ulaşması ve özellikle bu işlemlerde risk faktörünün fazla olması taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda ciddi artışa neden olmuştur. Türev araç alım satımına aracılık sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar mutlak ticari dava olsa da görevli mahkemenin belirlenmesi müşterinin tüketici olup olmadığına bağlıdır. Bu sözleşmelerde müşterinin tüketici sıfatına sahip olup olmadığı yönünde öğreti ve uygulamadaki tartışmalar bu uyuşmazlıklarda görevli mahkeme sorununu ortaya çıkarmıştır. Özellikle uygulamada görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin verilen farklı kararlar gözetildiğinde bu durum, hukuki güvenlik ilkesine aykırı olacağı gibi adil yargılanma hakkının da ihlaline neden olabilecektir. Bu nedenle türev araç alım satımına aracılık sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda müşterinin tüketici olup olmadığının ve bu çerçevede görevli mahkemenin tüketici mahkemesi mi yoksa asliye ticaret mahkemesi mi olduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Türev Araç Alım Satımına Aracılık Sözleşmeleri, Aracılık Faaliyeti, Ticari Dava, Görevli Mahkeme.

Contracts for the purchase and sale of derivative instrument refer to acting as an intermediary in the purchase and sale of derivative instruments in the capital market. The qualifications of the investor and investment firm that constitute the parties to the derivative instrument contract and the scope of the intermediary activity are regulated by the capital markets legislation. The fact that the derivative instrument market has reached a large transaction volume and number of investors in Turkey and the high risk factor has caused an increase in disputes between the parties. Although disputes arising from derivative instrument contracts are commercial litigation, it must be determined whether the investor is a consumer or not in order to determine the competent court. Discussions about whether the investor is a consumer in derivative instrument contracts in doctrine and practice have revealed the problem of the competent court. In particular, different decisions regarding the determination of the competent court will violate the principle of legal security and violate the right to a fair trial. For this reason, in disputes regarding derivative instrument contracts, it should first be determined whether the investor is a consumer or not, and thus, uniformity of practice regarding the competent court should be ensured.

Contracts for the Purchase and Sale of Derivative Instrument, Brokerage Activity, Commercial Litigation, Competent Court.

I. GİRİŞ

Sermaye piyasası, “birincil piyasa” ve “ikincil piyasa” şeklinde ifade edilen piyasalardan meydana gelmektedir. Birincil piyasada bir sermaye piyasası aracının ilk defa sermaye piyasasına sunulması söz konusu iken ikincil piyasada, önceden birincil piyasada sermaye piyasasına sunulmuş bir sermaye piyasası aracının alım satım işlemi yapılmaktadır¹ . İkincil piyasalar aynı zamanda sermaye piyasası araçlarının belirli kurallar çerçevesinde ve merkezi bir ortamda alım satım işleminin yapıldığı düzenlenmiş piyasaları² (borsaları) ve borsada kayıtlı olmayan sermaye piyasası araçlarının el değiştirdiği tezgahüstü piyasaları³ ifade etmektedir. Türev araçlar da sermaye piyasa araçları olduğundan ikincil piyasalarda (hem düzenlenmiş piyasalarda hem de tezgahüstü piyasalarda) alım satım işlemine konu olabilmektedir.

Sermaye piyasasında türev araç alım satımı yapılabilmesi için yatırımcı konumundaki müşterinin, işlem yapmaya yetkilendirilmiş bir yatırım kuruluşu ile alım satıma aracılık edilmesine yönelik çerçeve sözleşme yapması zorunludur. Müşterinin bu çerçeve sözleşme kapsamında verdiği emirlerle bireysel sözleşmeler kurulmakta ve bu bireysel sözleşmeler sayesinde ikincil piyasalarda işlem yapılabilmektedir⁴ . Teknolojin gelişmesi, internetin ve işlem yapılabilen elektronik platformların yaygınlaşması ve ayrıca türev araçlara ilişkin yüksek kazanç elde etme düşüncesinin oluşması, türev araç alım satımına aracılık sözleşmelerinin ülkemizde ciddi işlem hacmine ve müşteri sayısına ulaşmasına sebep olmuştur. Bu durum karşısında türev araçların işlem gördüğü hem düzenlenmiş hem de tezgahüstü piyasalarda Sermaye Piyasası Kurulunun (Kurul) gözetim ve denetimi artırılmıştır.

Kurul, türev araç piyasasının işleyişinde düzen sağlamak ve müşteri mağduriyetlerinin önüne geçmek amacıyla bir takım düzenlemeler yapmıştır. Bu kapsamda III-37.1 sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ⁵ (Yatırım Hizmetleri Tebliği) ile III-39.1 sayılı Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ⁶ (Yatırım Kuruluşları Tebliği) uygulanmaya başlanmıştır. Özellikle çıkarılan bu tebliğlerle yatırım kuruluşlarına, tüm müşterilerini profesyonel ya da genel müşteri olarak sınıflandırma, bu sınıflandırmaya uygun olarak hizmet ve faaliyet sunma ve müşteri sınıflarına uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirme zorunluluğu yüklenmiştir (Yatırım Kuruluşları Tebliği m. 30). Öte yandan yapılan düzenlemelerde yatırım kuruluşunun alım satım aracılığı faaliyetinin, emir iletimine aracılık, işlem aracılığı ve portföy aracılığı faaliyetlerinin tümünü birlikte ifade edeceği belirtilmiştir (Yatırım Hizmetleri Tebliği m. 10/(1)).

Türev araç alım satımına aracılık sözleşmelerinin gün geçtikçe artarak Türkiye’de yüksek bir işlem hacmine ve müşteri sayısına ulaşması nedeniyle taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda da ciddi oranda artış görülmektedir. Ancak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un⁷ (TKHK) yürürlüğe girmesiyle birlikte müşterinin bu sözleşmelerde ticari amaçla hareket edip etmediği ve dolayısıyla tüketici sıfatına sahip olup olmadığı hususu öğreti ve uygulamada tartışmalara neden olmaktadır. Özellikle öğretideki tartışmaları bir yana bırakırsak türev araç alım satımına aracılık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda hangi mahkemenin görevli olacağı konusunda bölge adliye mahkemelerinin verdiği çelişkili kararlar mevcuttur⁸ . Oysa görev gibi kamu düzenini ilgilendiren bir hususta kesin olarak karar veren bölge adliye mahkemelerinin kararları arasında uygulama birliğinin bulunması gerekir. Bu durumda görev hususunda ortaya çıkan belirsizliğin giderilebilmesi için türev araç alım satımına aracılık sözleşmelerinde müşterinin amacının ticari olup olmadığı hususu hem çerçeve sözleşmede hem de bireysel sözleşmede belirlenmesi gereken elzem bir konudur. Bu nedenle bu çalışmada aracı kurum ile müşteri arasında yapılan türev araç alım satımına aracılık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin belirlenmesi için müşterinin, hem çerçeve sözleşme hem de bireysel sözleşme kapsamında tüketici olup olmadığı hususu incelenmiş; uygulamada görülen sorunlar ortaya konulmaya çalışılmıştır.

II. SERMAYE PİYASASI ARACI OLARAK TÜREV ARAÇ KAVRAMI

Sermaye piyasası araçları, bir taraftan diğer tarafa fon aktarımının yapılmasını sağlayan ve taraflar arasında alacak veya ortaklık ilişkisi kuran araçlardır⁹ . 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun¹⁰ (SPK) 3/ş maddesinde sermaye piyasası araçlarının, “menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçlarını” ifade ettiği belirtilmiştir. Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’ndan farklı olarak SPK’da türev araçlar ve yatırım sözleşmeleri sermaye piyasası aracı olarak ismen sayılmıştır. Böylece sermaye piyasası aracı kavramı, menkul kıymetleri¹¹ , türev araçları, yatırım sözleşmelerini ve diğer sermaye piyasası araçlarını¹² kapsayan bir üst kavram olarak belirtilmiş; “diğer sermaye piyasası araçları” kavramı kullanılmak suretiyle de sermaye piyasası araçlarının sınırlı sayıda olmadığı ifade edilmiştir¹³ .

Türev araçlar, değerini kendisine konu edilen başka bir varlığın değerinden alan, finansal risklere karşı katlanılabilir maliyetlerle korunabilmeyi sağlayan finansal araçlar olarak tanımlanabilir¹⁴ . Bu finansal araçların değerleri, kendisine konu edilen varlıkların piyasalarda gerçekleşen değerlerinden türetilmiş olmaları nedeniyle türev araç kavramı tercih edilmiştir¹⁵ . Türev araçlar, piyasaların ihtiyacına ve konu edilen varlıkların çeşitliliğine göre farklılık göstermekte olup sınırlı sayıda değildir. Günümüzde en fazla çeşitliliğe ve büyüme potansiyeline sahip sermaye piyasası aracı da türev araçlardır¹⁶ .

Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 30/1-c maddesinde türev araçların alım satımına aracılık, sermaye piyasası faaliyetleri arasında sayılmış; ancak türev araç kavramı tanımlanmamıştır. SPK’nın 3/1-u maddesinde ise türev araçlar; menkul kıymetleri satın alma veya satma veya birbirleriyle değiştirme hakkı veren türev araçlar, değeri başka bir dayanak varlığın değerine bağlı türev araçlar, döviz ve kıymetli madenler ile Kurul tarafından belirlenecek diğer varlıklar üzerine yapılacak kaldıraçlı işlemler olarak üç grupta sayılmıştır. Öte yandan Yatırım Hizmetleri Tebliği’nin 26. maddesinde; döviz, kıymetli maden, kıymetli taş, mal veya diğer varlıkların fiziki olarak alım satımı ile gerçek ve/veya tüzel kişilerin kendi aralarında bir yatırım kuruluşu aracılığı olmaksızın gerçekleştirdiği, ticari veya mesleki faaliyet sayılamayacak nitelikteki türev araç alım satım işlemlerinin türev araç işlemi kapsamında olmadığı belirtilmiştir.

SPK’nın ifadesinden de anlaşılacağı üzere, türev araçlar sınırlı sayı ilkesine tabi olmayıp Kurul’un öngördüğü yeni türev araçlar üretilebilir. Bu kapsamda uygulamada yüzlerce farklı özellikte türev araç görülebilmekle birlikte, bu türev araçların temelini futures (vadeli işlem) sözleşmeleri ile forward sözleşmeleri oluşturmaktadır¹⁷ . Bunların yanında opsiyon sözleşmeleri, swap sözleşmeleri, kaldıraçlı işlem sözleşmeleri (foreks) ve fark kontratları en çok kullanılan türev araç türleridir¹⁸ . Futures sözleşmeleri düzenlenmiş piyasalarda, opsiyon sözleşmeleri ve swap sözleşmeleri hem düzenlenmiş hem de tezgahüstü piyasalarda, forward sözleşmeleri, kaldıraçlı işlem sözleşmeleri ve fark kontratları ise tezgahüstü piyasalarda işlem görmektedirler.

Futures sözleşmeleri, sözleşmenin taraflarından birine, standart nitelik ve miktardaki belirli bir varlığa ilişkin gelecekteki bir tarihte (vadede), tarafların sözleşme kuruluş tarihi ile belirledikleri fiyattan satın almak zorunluluğu yükleyen ve düzenlenmiş piyasalarda işlem gören sözleşmelerdir¹⁹ . Futures sözleşmelerinin bir tarafında riskten korunmak isteyenler, diğer tarafında ise riskli işlemi gelir kaynağı olarak gören ve kâr elde etme amacıyla hareket edenler yer alır²⁰ . Futures sözleşmeleri düzenlenmiş piyasalarda işlem gördükleri için fiyat dışında kalan unsurları standartlaştırılmış; tarafların sözleşmeden doğan karşılıklı edimlerinin ifası takas merkezleri aracılığıyla güvence altına alınmıştır²¹ . Bu kapsamda özellikle döviz için yapılan futures sözleşmeleri, standart nitelik ve miktardaki dövizin, önceden belirlenmiş standart sözleşme şartlarına uygun olarak, belirlenen vadede alım satımının yapıldığı sözleşmelerdir²² .