Konutta Haciz Prosedürüne Türk-Alman Karşılaştırmalı İcra Hukuku Açısından Genel Bir Bakış

A General Overview of the Procedure for Seizure in Residence in Terms of Turkish and German Comparative Executive Law

Aslı ARAS

Bireylerin özel hayatının korunması kapsamında konut dokunulmazlığı hakkı, Anayasa’da bir temel hak olarak düzenlenmiştir. Bu çerçevede, bir konuta girilmesi ve konutta arama yapılması için hâkim kararı alınması gerekmektedir. Anayasal temel haklar, icra hukukunda da gözetilmektedir. Bu doğrultuda, icra hukukunda haciz amacıyla borçlunun konutuna girilmesinde, borçlunun özel hayatının korunması için azami dikkat ve özen gösterilmesi gerekir. İcra ve İflâs Kanunu, icra memuruna gerektiğinde zor kullanma yetkisi vermiştir. İcra memurunun zor kullanma yetkisinin konuta zorla girmeyi kapsadığı kabul edilmekle birlikte, bu durumun Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İcra ve İflâs Kanunu’nda yapılan değişiklikle bu tartışmalı duruma son verilmiştir. Kanun değişikliğine göre, konutta haciz yapılması için konuta girilmesi hâkim kararına bağlanmış; ancak, ihtiyati haciz uygulaması için konuta girilmesinde hâkim kararına ihtiyaç duyulmamıştır. Söz konusu kanun değişikliğinde değerlendirilmesi gereken bazı noktalar ve eksiklikler bulunmaktadır. Çalışmamızın amacı, konutta hacze ilişkin İcra ve İflâs Kanunu’nda yapılan değişikliğin Alman Usûl Kanunu’nun konuyla ilgili hükümleri de dikkate alınarak değerlendirilmesi ve konutta haciz yapılmasının koşullarının belirlenmesidir.

Konut Dokunulmazlığı, Haciz, İcra ve İflâs Kanunu, Anayasa, İcra Memuru.

The right to inviolability of domicile within the scope of the protection of individuals’ private life is regulated as a fundamental right in the Constitution. In this context, a judge’s decision must be taken to enter and search a residence. Constitutional fundamental rights are also observed in enforcement law. In this respect, in the enforcement law, when entering the debtor’s residence for the purpose of seizure, maximum attention and care must be taken to protect the private life of the debtor. The Enforcement and Bankruptcy Law authorizes the bailiff to use force when necessary. Although it is accepted that the bailiff’s authority to use force covers forced entry into the residence, it has been argued that this situation is unconstitutional. With the amendment made in the Enforcement and Bankruptcy Law, this controversial situation has been ended. According to the law amendment, entering the residence in order to seize in the residence is subject to the decision of the judge; however, a judge’s decision was not required to enter the residence for the application of the cautionary attachment. There are some points and deficiencies that need to be evaluated in the aforementioned law amendment. The aim of our study is to evaluate the amendment made in the Execution and Bankruptcy Law regarding the seizure in the residence, considering also the relevant provisions of the German Procedural Code and to determine the conditions for the seizure in the residence.

The Right to Inviolability of Domicile, Seizure, Enforcement and Bankruptcy Code, Constitution, Bailiff.

Giriş

Konut dokunulmazlığı, borçlunun özel hayatının korunması açısından icra hukukunda da gözetilmesi gereken Anayasal temel bir haktır. Anayasa’da konuta girip arama yapılabilmesinin hâkim kararına bağlanmış olması, konutta gerçekleştirilecek icra işlemlerinin Anayasa’ya uygun olarak hâkim kararına ve belli koşullara bağlanmasını gerektirmektedir. Bu açıdan, icra memurunun, hâkim kararı olmaksızın haciz amacıyla borçlunun konutuna girmesi, tartışmalı bir durum yaratmaktadır. Bu tartışmaya son vermek amacıyla 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’na 7445 sayılı Kanun’la¹ eklenen “konutta haciz” başlıklı 79/a maddesine göre, konutta haciz yapılması icra mahkemesinin kararına bağlanmıştır.

Çalışmamızda, öncelikle Anayasa’daki konut dokunulmazlığına ilişkin hüküm kapsamında konuta girilebilmesinin koşulları incelenecek; ardından icra hukukunda konut dokunulmazlığı, İcra ve İflâs Kanunu ve Alman Usûl Kanunu’ndaki konutta haciz hükümleri dikkate alınarak değerlendirilecektir.

I. Anayasal Bir Hak Olarak Konut Dokunulmazlığı

Konut dokunulmazlığı, “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” genel başlığı altında yer alan Anayasa’nın 21. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa, “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” genel başlığından sonra, “Özel Hayatın Gizliliği” başlığını taşıyan 20. maddesinde, “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” şeklinde, özel hayatın gizliliği ve korunmasını genel olarak düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”. Bu maddede, özel hayatın korunması genel olarak düzenlendikten sonra Anayasa’nın 21. maddesinde, özel hayatın korunması daha özelinde konut dokunulmazlığı çerçevesinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde, “Kimsenin konutuna dokunulamaz” denildikten sonra, bunun istisnaları belirtilmiştir. Söz konusu maddeye göre, hâkim kararı olmaksızın konuta müdahale edilmesi kabul edilmemiş; ancak, sınırlı sayıda sayılan birtakım sebeplere dayanılarak verilen hâkim kararı ile konuta müdahale kabul edilmiştir. Bu sebepler, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Bu sebeplere dayanılarak verilen hâkim kararı olmadıkça kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yine, bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile hâkim kararı olmadan da konuta müdahale edilebilecektir. Ancak, böyle bir durumda yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalı ve hâkim de kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklamalıdır; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. Alman Anayasası’nda da, konutun dokunulmaz olduğu; aramanın ancak hâkim kararıyla ve yakın bir tehlike durumunda kanunda belirtilen diğer organlar tarafından yapılabileceği belirtilmiştir (Art.13 GG).

Anayasa’da konut dokunulmazlığı hakkı, kişilerin hem diğer kişilere hem de devlete karşı korunmasını istediği bir temel hak olarak düzenlenmekle negatif bir statü hakkı niteliğindedir.² Bu kapsamda, devlet kural olarak kişinin konutuna haksız bir müdahalede bulunamaz; ancak kanunun çizdiği sınırlar çerçevesinde müdahalede bulunabilir.³ Temel hak ve hürriyetlerin en genel sınırlaması, Anayasa’nın 13. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Ayrıca, Anayasa’nın 21. maddesinde de konut dokunulmazlığının ancak birtakım sebeplere dayanılarak hâkim kararıyla sınırlandırılabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın söz konusu hükümleri dikkate alındığında yapılacak sınırlama, konut dokunulmazlığı hakkının özüne dokunmadan Anayasa’nın 21. maddesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olmak üzere kanunla yapılabilecektir.

II. İcra Hukukunda Konut Dokunulmazlığı

Kanun, kendiliğinden hak almayı yasaklayarak alacaklıya alacağını devletin yetkili organları eliyle alabilme imkânı vermiştir. İcra hukukunda, borcunu ödemeyen borçluya karşı alacaklının takip yapması ve gerektiğinde borçlunun borcunu ödemeye devlet tarafından zorlanması söz konusudur.⁴ İcra hukukunun özünde bir zorlama olması ve alacaklının hakkını bizzat almasının yasaklanması sebebiyle kanun, alacaklının alacağına kavuşması amacıyla devletin yetkili bir organı olarak takip işlemlerini yapmak üzere icra memurunu yetkilendirmiştir.⁵ Takip hukukunun bir gereği olarak icra memurunun talep üzerine alacaklının alacağına kavuşması bakımından gerekli takip işlemlerini yapmakla yükümlü olması, takip hukukunun amacına ulaşılması için gerektiğinde takip hukukunun özünde var olan zor kullanmayı kaçınılmaz kılar. Bu sebeple İcra ve İflâs Kanunu’nda icra memuruna özellikle haciz aşamasında borçlunun hem şahsına hem de mallarına karşı zor kullanma yetkisi tanınmıştır. Buna göre, haczi gerçekleştiren memurun talebi halinde borçlu, kilitli yerleri açmaya mecburdur; bu yerler icabında zorla açtırılır (İİK m.80/III). Ayrıca, İcra ve İflâs Kanunu’nun 80. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Haczi yapan memur, borçlunun üzerinde para, kıymetli evrak, altın veya gümüş veya diğer kıymetli şeyleri sakladığını anlar ve borçlu bunları vermekten kaçınırsa, borçlunun şahsına karşı kuvvet istimal edilebilir.” denilmek suretiyle icra memurunun, borçlunun şahsına karşı da kuvvet kullanabileceği ifade edilmiştir. Ayrıca, İcra ve İflas Kanunu’nun 80. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun haciz sırasında malın bulunduğu yerde bulunmaması ve hemen bulundurulmasının mümkün olmaması halinde haczin, gıyabında yapılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla, bu hükümlerden yola çıkılarak icra hukukunda, icra memurunun bir alacağın elde edilmesine yönelik olarak sahip olduğu zor kullanma yetkisinin konuta zorla girmeyi de kapsadığı kabul edilmektedir.⁶

Anayasa’nın 21. maddesine göre, bir konuta girilebilmesi ancak bazı sebeplerin varlığı halinde hâkim kararına bağlanmıştır. Gecikmesinde sakınca olan hallerde ise kanunda yetkilendirilmiş merciin yazılı emri üzerine kişinin konutuna girilebilecek olsa da bu ihtimalde dahi mercii kararı hâkimin onayına sunulacaktır. İcra memurunun, takip işlerini yapması konusunda kanun tarafından yetkilendirilmiş ve bunun gereği için de gerekirse zor kullanma yetkisi ile donatılmış olması, doktrinde birtakım tartışmaları beraberinde getirmiştir. Doktrindeki bir görüşe göre,⁷ icra memurunun haciz sırasındaki zor kullanma yetkisi, Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerine aykırı değildir. Çünkü, icra memuru burada Anayasa’nın 21. maddesi anlamında kanunla (İİK) yetkili kılınmış mercii durumundadır. Benzer nitelikteki başka bir görüş⁸ ise, icra memurunun zor kullanma yetkisi açısından takdir yetkisine sahip olduğunu ve dolayısıyla bu takdir yetkisinin anayasal ve kanuni sınırlara uygun kullanılmasının Anayasa’ya aykırı olamayacağını belirtmektedir. Bu görüşe göre, icra memuru, konutta haciz yapılacağı zaman haczin anayasal ve kanuni sınırlar içinde kalması kaydıyla icap ederse zor kullanma yetkisine dayanarak borçlunun kilitli kapısını açtırarak haciz amacıyla konutuna girebilir.⁹

Anayasa’da konuta bazı sebeplerle hâkim kararıyla girilebilmesinin kural; kanunla yetkili kılınmış mercii kararıyla girilebilmesinin ise ancak, gecikmesinde sakınca olan hallerde istisna olarak kabul edildiği düşünüldüğünde, icra memurunun yetkisi yine de tartışmalıdır. Çünkü, icra memuru, kanunla yetkili kılınmış mercii olarak kabul edilse bile zor kullanma yetkisi ona görevinin bir parçası olarak -gecikmesinde sakınca olan hallerde bir istisna olarak değil- her zaman tanınmıştır.¹⁰ Anayasa’da gecikmesinde sakınca olan hallerde mercii kararının hâkimin onayına sunulması gerektiği ifade edilmiştir. Oysa, icra memurunun, haciz aşamasında borçlunun konutuna gerekirse zorla girmesinin ardından Anayasa’nın aradığı anlamda bir hâkim kararının alınmaması, icra hukukundaki bu durumun Anayasa’ya aykırılık sorununu ortaya çıkarmaktadır.¹¹ Bu durum, özellikle, ilamsız icrada belki de gerçek olmayan bir alacak için takibin kesinleşmesinden sonra icra memurunun haciz için yargı kararı olmaksızın borçlunun konutuna zorla girerek özel hayatına müdahale etmesini, Anayasa’nın açık hükmü karşısında tartışmalı hale getirmektedir.¹² Aynı durum, ilamlı icra için de geçerlidir. Gerçi, ilamlı icrada bir yargı kararı bulunsa bile bu yargı kararı, alacaklının alacağının varlığına yönelik bir karar olduğu ve borçlunun konutuna girilmesini kapsamadığı için icra memurunun zorla konuta girmesinin yine Anayasa’ya aykırılığını gündeme getirecektir.¹³

Alman Hukuku’nda da icra memurunun zor kullanma yetkisi konut dokunulmazlığı bakımından tartışılmıştır. Alman Anayasa Mahkemesi’nin 1979 yılında verdiği bir karar,¹⁴ icra memurunun Alman Medeni Usul Kanunu (ZPO) §758’e sahip olduğu yetkileri konut dokunulmazlığı açısından değerlendirerek konuta müdahalenin ancak hâkim kararıyla olması gerektiğini belirtmiştir. Bu karar sonrasında Alman Usul Kanunu’nda (ZPO) 1 Ocak 1999 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren §758a hükmünde konuta müdahale edilebilmesi bakımından hâkim kararı alınması ve şartları düzenlenerek bu konudaki tartışmalara son verilmiştir.