Caput Mortuum
Aydın Aybay
Bu Latince sözcük “ölü hüküm” anlamında kullanılıyor; bir yasa kuralı düzenlemeyi hedeflediği olguyu ya da ihtilafı düzenlemeye ya da çözmeye yaramıyorsa, caput mortuum = ölü hüküm olarak niteleniyor. Türkiye’de bu anlamda varlığını sürdüren epeyce hüküm olduğu söylenebilir. Mevzuatımıza – geniş bir açıdan bakılırsa- hiç uygulama gücü olmayan, yıllar önce yasaya girmiş bir yığın kural bulunduğunu saptayabiliriz. Kendi uzmanlık alanımdan birkaç örnek vereyim: Önceki Medeni Kanunumuzda (Türk Kanunu-ı Medenisinde) Aile Hukuku kitabında “Karı Koca Mallarının İdaresi” başlığı ile düzenlenmiş olan yetmiş maddeden oluşan bölüm (altıncı bab madde 170-240) yetmiş yıllık dönemde (1926-2002) hemen hemen hiç uygulama görmemiştir. Benim kuşağımın hukuk öğrenciliğinde, bu bölüm hocalarca bir ders bile tutmayan sürede baştan savma anlatılır; sınavda da bu bölümden hiç soru sorulmazdı. Anımsadığım kadarıyla bir hocamızın kitabında bir Musevi ailenin evliliğinde yapılmış bir “evlenme mukavelesi” örneğine –ciddi bir açıklama olmadan- yer verilmişti.
Sadece bu değil; başka örneklerde vardı: İpotekli Borç Senedi ve İrad Senedi başlıklı hükümler (MK m. 812-852) de uygulamada kullanılmayan maddelerden oluşuyordu. (Yıllar önce Kadıköy Tapu Dairesinin “Muhafazı”, bu bölümle ilgili olarak Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünce hazırlanmış tebliğ ve form’lardan oluşan belgeleri, “emekli oluyorum; otuz yıllık meslek yaşamımda bunları hiç kullanmadım” deyip, bana hediye etmişti!
Ben, bu yazımın başlığı olarak kullandığım “Caput Mortuum” sözcüğüne, büyük pandektist kuşağının son temsilcilerinden olan Prof. Von Thur’un İsviçre Borçlar Hukukuyla ilgili ünlü yapıtında rastlamıştım: “Borcun Nakli” hükümleri içinde yer alan 178. maddede (İsv. BK m. 180), “borcun nakli mukavelesi iptal edilirse, … evvelki borç bütün ferileri ile birlikte avdet eder” hükmünün caput mortuum olduğunu, çünkü, İsviçre hukukunda hükümsüzlük sisteminin “baştan itibaren geçersizlik” olduğunu; buna göre de, burada “avdet edecek” bir olgu bulunmadığını belirtiyordu1.
