Hukuki Pozitivizmin Sorunu: Austin ve Kelsen’de Hukuk Bilimi Kurma Teşebbüsü

The Problem of Legal Positivism: Austin and Kelsen’s Enterprise to Establish a Science of Law

O. Vahdet İŞSEVENLER

Modern düşünceye paralel olarak hukuk düşüncesi de nesnesine uygun bir bilim inşa etmeyi gerekli görmüştür. Buyruk kuramının ve normativizmin kurucu temsilcileri olarak işaret edilebilecek John Austin ve Hans Kelsen, bu doğrultuda hukuka özgü bir bilim kurma gayretine kalkışmıştır. Diğer bir ifadeyle pozitivist felsefenin gündem ettiği problem, hukuku konu edinen bir bilim ortaya koyabilmek, eşdeyişle hukuki bilginin koşullarını saptamaktır. Bu doğrultuda hukuki pozitivizmden hukuk epistemolojisi okulu olarak bahsedilebilir. Makale öncelikle, mezkur düşünürler özelinde hukuki pozitivizmin, ¨hukuk nedir?¨ sorusuna değil ¨hukuki bilgiye nasıl ulaşılır?¨ sorusuna bir cevap verdiğini işaret etmektedir. Akabinde hukuku kendi içinde açıklama teşebbüsünün, olgusal elemanın söz konusu kavrayışa zorunlu olarak dahil olmasıyla neticelendiği belirtilmiş ve hukukun maddi yanının göz ardı edilmesinin sonuçları örneklendirilmiştir.

Hukuki Pozitivizm, Austin, Kelsen, Hukuk Bilimi.

In parallel with modern philosophy, the theory of law also considered it necessary to construct a science suitable for its object. John Austin and Hans Kelsen, who can be pointed out as the founding representatives of command theory and normativism, attempted to establish a science specific for law in this direction. Put it differently, the problem of positivist philosophy is to put forward a science dealing with law, in other words, to determine the conditions of legal knowledge. In this respect, legal positivism can be mentioned as a school of legal epistemology. First of all, the article points out that legal positivism, specific to the aforementioned thinkers, gives an answer to the question of “how to reach legal knowledge?” not to the question of “what is law?”. Subsequently, it was stated that the attempt to explain the law in itself resulted in the factual element being necessarily included in the aforementioned understanding, and the consequences of ignoring the substance of the law were exemplified.

Legal Positivism, Austin, Kelsen, Legal Science.

I. Giriş

Her değişim döneminde düşünürler konularının, ilgilendikleri nesnenin ele alınışının en doğru yolunu ortaya koymayı hedefler zira konularında bir değişim meydana gelmiştir ve bu değişim ele aldıkları nesnenin tarif edilmesini, anlaşılmasını güçleştirmektedir. Bizim örneğimizde bu nesne hukuktur. Hukuk denildiğinde ne anlaşılması gerektiğine yönelik tartışma doğal olarak bu kavram dile getirildiğinde zihinlerde canlananların iletişimi neredeyse imkânsız kılacak denli farklılık arz ettiği dönemlerde hararetlenir. Klasik felsefenin, ortaya çıkışında durum buydu. İlahi yasalar thesmoi, doğa yasaları phusei ve insanların yaptığı yasalar nomoi üçü de hem farklı meşruiyet rejimine dayanıyordu hem de açığa çıkış şekilleri, yani normatif değil reel görünümleri birbirinden farklıydı. Bu durumda Platon, Devlet, Devlet Adamı, Yasalar eserlerini kaleme aldı. Bu eserler nihayetinde hukuktan ne anlaşılması gerektiğine yönelik doğru bir yargıya varmaya çalışıyordu. Bununla beraber Platon’un bu gayretine filozof ile sofist arasındaki farka işaret ederek doğru bilginin ne olduğu sorusu da eşlik ediyordu. Doğru bilgi ne ise ve ona nasıl ulaşılırsa hukuk hakkındaki bilgi için de bu durum doğal olarak geçerli olacaktı. Yüzyıllar sonra, insanlık yeni bir çağa uyandığında, sanayi devrimi ve modernlik deneyimi yaşandığında tekrar aynı gündem kendisini dayattı. Hukuk hakkında düşünen kimseler, ilk soruya geri dönmek durumunda hissetiler kendilerini. Hukukun ne olduğu sorusuna bir cevap verilmesi gerekiyordu ve yine bununla paralel olarak hukukun doğru bilgisine nasıl ulaşılabileceğinin ortaya konulması gerekiyordu. Fakat bu sefer esaslı bir fark söz konusuydu. Klasik düşünce, her şeyi aynı anda açıklamaya yönelirken modern düşünce kompartmanlara ayrılmıştı. Klasikler hukuku, büyük, ¨varlık nedir?¨, ¨bilinebilir mi?¨ sorularıyla birlikte düşünürdü. Varlık nedir, insanın varlıktaki yeri nedir, insan eylemlerinin ve bu bağlamda hukukun anlamı nedir? Bu soruların aynı anda cevaplanması gerekiyordu. Öte yandan modernler sadece hukuku açıklama tavrının kendisini kutsuyordu. Bu hukuka özgü bir durum da değildi. Modernlik uzmanlıklar çağıydı. Bütünün bilgisini ortaya koymaktansa ele aldığı nesnenin diğer nesnelerden farkını ortaya koymak önemli olandı. Bununla ilişkili olan bir diğer fark ise meşru bilginin felsefi değil bilimsel bilgi oluşuydu. Elbette bilimsel bilginin ne olduğuna yönelik iddialar, savlar esasen felsefi nitelikteydi. Modern paradigmayla uyumlu olacak şekilde denilebilir ki hukuk için geçerli olan durum öncelikle bilgi ve bilim için de geçerliydi. Nitekim bilgi ve bilim felsefesi özel olarak bununla ilgilenir. Bilgi ve bilim felsefesinin modernleri temelde birkaç hususta uyarıyordu: varlıkta bir amaç olmadığı, varlığa atfedilegelmiş özelliklerin özneye dair olduğu. Bu uyarılar hangi yöntemin bilimsel addedileceğini ortaya koymak suretiyle belirli bir bilgi anlayışını otorite konumuna taşıyordu. Elbette burada spot ışıkları doğa bilimlerinin ve bilhassa da fiziğin üzerinde idi. Kabaca denilebilir ki bilimler fiziğe yaklaştıkları nispette meşrulaşıyordu: Klasik düşüncenin doğa anlayışı modernlikte değişmişti. Modern doğa fizik biliminin doğasıydı; temel prensip klasik doğa anlayışındaki gibi tüm varlığın iyiye doğru yönelmesi değil ölçülebilir nedensellikti. Bilindiği üzere Kant’ın bilgi felsefesi fizik biliminin çıktılarının imkanını ortaya koymaktaydı. Bu tabloda net olarak görülür ki felsefe zemin olma özelliğini yitirmiştir ve başka bir alanın felsefi izahını yapma işlevi görmektedir. Şimdi bu yeni doğa ve bu doğayla uyumlu bilim anlayışına paralel olarak her alanın kendi savunusunu gerçekleştirme zamanıydı.¹

Bu durum hukuk için de geçerliydi elbette. Hele ki hukuk dogmatiğinin bilimselliğinin şaibeli addedildiği ortamda.² Hukuku bilmeye yönelenler de hem sadece hukuku açıklamaya hem hukuku bilimsel olarak açıklamaya çalışıyor hem de bu bilimin konusunun değerler değil pozitif olan olduğu konusunda bir tavır alıyordu. Özetleyecek olursak klasik felsefe gibi modern hukuk düşüncesi de kendisini kurarken hukukun meşru bilgisinin imkanını ortaya koymayı hedefliyordu fakat bu sefer bunu hukukun varlığından değil bilgisinden hareketle temellendiriyordu. Modern düşünce ile paralel olarak bilgi sorunu varlık sorununa galip gelmişti. Hukuk, geçerlilik kriteri ile açıklanıyordu. Bu makale de bu durumun en net görülebildiği iki yazara odaklanılacaktır. Bu iki yazar öncü nitelikleriyle de hukuki pozitivizmin karakterini vermeye müsait olan: Austin ve Kelsen’dir. Her ikisinin metinlerinde de hukukun bilgisine özgülenmiş bir bilimi ortaya koyma yönündeki tavrı ve bu bilginin geçerlilik kriterine odaklandığını tespit etmek mümkündür. Makalenin amacı da bu durumu ortaya koymaktır.

Herhangi bir hukuk felsefesi tarihi kitabını eline alan sıradan bir okur, birbiriyle yarışan teoriler seçkisiyle baş başa kaldığını hissedebilir: Farklı tarihi koşulların etkisinde, farklı sorunları, farklı şekilde çözmeye çalışan bu teorileri tek bir kapıyı açan muhtelif anahtarlar olarak görme hatasına düşebilir ve o, hukuk felsefesi kitabını, istediği, gözüne hoş gelen ürünü seçeceği bir vitrin gibi algılayabilir. Hatta bu teorilerin uyuşmaz öncüllerini dikkate almadan, damak tadına göre bir karışım hazırlamaya kalkıp, kendisine özgü bir tarif ortaya koymaya yeltenebilir. Bu tavrın aldatıcı bir düşünsel sükûnete erdirmek dışında meyvesi yoktur. Elbette bütün bunlar her teori için ifade edilebilir. Hukuki pozitivizm, hukuka yönelik teoriler içinde, görebildiğim kadarıyla, Türk hukuk yazınında hususi olarak hakkında en çok kalem oynatılan teori konumundadır. Genellikle de doğal hukuk ile bir karşıtlık içerisinde algılanır. Ve elbette hem genel olarak teorileri birbiriyle yarışır şekilde ele almanın, özel olarak doğal hukuk ile hukuki pozitivizm arasında bir rekabet ortaya koymanın hem de tüm bu teori skalasından tek bir soruyu cevaplamalarının beklenmesinin haklı bir tarafı vardır. Ne var ki bu teorilere vitrinde sergilenen birer ürün gibi değil de insanlık deneyimi olarak bakmaya gayret edersek her birinden öğrenilecek ayrı bir konu olduğunu görebiliriz. Bu durumda da her bir teorinin faziletini takdir etmek, bizim kazanımımız olur. Bunun için de ayırt edici yanlarını dikkate almak gerekir. Zaten değerlendirmenin manası budur. İşbu çalışma da, hukuki pozitivizm teşebbüsünde altı çizilmesi gerektiği düşünülen bir tarafa, hukuk bilimi kurma gayretine odaklanmaktadır. Hukuki pozitivizm hakkındaki Türkçe yazının belirli bir düzeye geldiği dikkate alındığında böyle bir amaca matuf münhasır bir yayın için uygun ortamın olduğu takdir edilebilir. Aynı şekilde hukuki pozitivizmin erken isimlerinin başeserleri de Türkçeye kazandırılmış durumdadır; bu eserlerle doğrudan doğruya muhatap olmak zorunluluğu bir imkana da dönüşmüştür. Dolayısıyla, Austin ve Kelsen özelinde, hukuki pozitivizmin hukuk epistemolojisi okulu olduğu iddiasına yönelik bir çalışma için uygun şartların olduğundan bahsedilebilir. Nitekim genelde de Austin ve Kelsen arasındaki koşutluk dikkatten kaçmamıştır.³ Buradaki iddiamız elbette iki düşünürün hukuka özgü bilim kurma gündemleri noktasında örtüşmelerinden ibarettir. Kelsen’in normativizminin felsefi öncülleri itibariyle Austin’in buyruk kuramıyla örtüşmeyeceği aşikardır. Bununla beraber realist ve kurumcu pozitivizmlerden farklı olarak her iki düşünürde de, hukuki bilişinin objektifine kural poz verdiği için yani her ikisi de objektifliğin, kuralları dikkate almakla tesis edileceği kanaatini paylaştığı için⁴ düşünürler, bilim kurma gündemlerine ilaveten bu bilimin konusu bakımından da ortaklık sergilemektedir. Nitekim Kelsen tam olarak şu ifadeleri kullanır:

“Saf hukuk kuramı kendisini pozitif hukukun bilinmesiyle sınırladığından ve bu bilişten hukuk sosyolojisini olduğu kadar adalet felsefesini de dışladığı için; yönelimi, John Austin’in eserinde sunulan analitik pozitivizmle hemen hemen aynıdır.”⁵

II. John Austin

Austin’in eserini incelerken ilk dikkatimizi çeken husus eserin adıdır: Burada jurisprudence⁶ kavramının belirsizliği ve bu durumu onaylar biçimde jurisprudence’in alanının belirlenmesine yönelik bir sav ortaya konulacağına şahit oluruz. Austin’in pozitivizmini bağımsız bir hukuk bilimi kurma yönünde İngiltere’deki tarihsel olarak en ciddi teşebbüs olarak değerlendirebiliriz. Bu hukuk biliminin gündemi, hukuki olanın bilgisinin ortaya konmasıdır diğer bir deyişle pozitif yasanın farkını tespit etmektir.⁷ Bu doğrultuda, hukuk biliminin nesnesi olan hukuk yasasını din, moda yahut ahlak kuralları yahut da doğa bilimlerinin keşfetmeye yöneldiği yerçekimi yasası gibi diğer yasalardan ayırmak önemlidir.⁸ Bu tespit için hukukun kaynağı olarak merkezi iktidara yani idareye odaklanılır. Tam da bu yüzden buyruk kuramı olarak da adlandırılır.⁹