Karşılaştırmalı Hukukta İdarenin Değerlendirme Yetkisi (Marjı) ve Yargısal Denetimi

Margin of Appraisal and Judicial Review of the Administration in Comparative Law

Mustafa YILMAZ

Demokratik hukuk sistemlerinde idarenin kuruluş ve faaliyetleri kanunla tespit edilmekte, yürütme ve idari organlar da bu kuralları bireylere uygulamaktadır. Ancak kanun koyucu, hukuk normlarını koyarken her zaman açık, belirgin ve ayrıntılı kurallar koymamakta, hukuken belirsiz, muğlak, içeriği genel kavramlar kullanarak idareye bir serbesti, tercih imkanı tanımaktadır. İdare de karar alırken farklı tercihlerde bulunabilmektedir. Alman idari işlem teorisinde idari işlemlerin sonuç kısmında idareye bir hareket alanı, tanınmışsa, farklı çözümler arasında bir tercih ve seçim imkanı verilmişse buna idarenin takdir yetkisi denilmektedir. İşlemin olgu kısmında içeriği tartışmalı belirsiz hukuki kavramlar kullanılmışsa, idarenin bunu somutlaştırmak için idareye değerlendirme imkanı verilmişse, buna değerlendirme yetkisi (marjı) denilmiştir. Fransız ve Türk hukukunda ise, idari işlemlerin konu unsurunda idareye bir tercih ve seçme imkanı verilmişse, buna takdir yetkisi denilmektedir. İdari işlemin sebep unsurunda idareye bir tercih ve seçme imkanı verilmişse, belirsiz hukuki kavramları yorumlama, belirginleştirme hakkı verilmişse, buna da idarenin takdir yetkisi olarak nitelendirilmekle birlikte bazı yazarlarca idarenin değerlendirme yetkisi (marjı) şeklinde adlandırılmaktadır. Alman hukukunda idarenin değerlendirme yetkisinin olduğu bazı hallerde yargı organları, idarenin değerlendirme yetkisini sınırlı olarak denetlemektedir. Fransız hukukunda da benzer hallerde mahkemeler, minimum yargısal denetim yapmaktadırlar. Türk hukukunda ise yargı organları, kapsamlı yargısal denetim yapmaktadırlar.

İdarenin Değerlendirme Yetkisi, Takdir Yetkisi, Belirsiz Hukukî Kavramlar, Sınırlı (Minimum) Yargısal Denetim, Kapsamlı Yargısal Denetim.

In democratic legal systems, the establishment and activities of the administration are determined by law, and the executive and administrative bodies apply these rules to individuals. However, the legislator does not always set clear, specific and detailed rules when setting legal norms, and allows a freedom and preference opportunity to the administration by using legally ambiguous, ambiguous and general concepts. The administration can also make different choices when making decisions. In the German administrative act theory, if the administration is given a range of action, a choice and a choice between different solutions in the conclusion part of the administrative proceedings, it is called the discretionary power of the administration. If indefinite legal terms are used in the fact part of the transaction, and if the administration is given the opportunity to evaluate it in order to embody it, it is called the margin of appraisal. In French and Turkish law, if the administration is given a choice and choice in the subject element of the administrative proceedings, it is called discretionary power. If the administration is given a choice and the opportunity to choose in the reason element of the administrative act, if the right to interpret and clarify vague legal concepts, this is also described as the discretion of the administration, but it is called the margin of appraisal (evaluation power) of the administration by some authors. In German law, in some cases where the administration has the authority to evaluate, the judicial organs have restricted (limited) judicial review of the administration. In similar cases in French law, courts carry out minimum judicial review. In Turkish law, on the other hand, judicial bodies carry out comprehensive judicial review.

Margin of Appraisal, Discretionary Power, Indefinite Legal Terms, Restricted (Limited) Judicial Review, Comprehensive Judicial Review.

I. Giriş

Kanun koyucu, genel olarak kanun ihdas ederken genel, soyut, kişilik dışı kurallar öngörür, idare de bu kuralları bireylere uygular. Ancak kanun çıkartılırken ortaya çıkacak her ihtimalin öngörülmesi, idarenin faaliyetlerinin her şeyiyle kesin ve ayrıntılı olarak düzenlenmesi, günümüz hukuk sistemlerinde hukuken ve fiilen mümkün değildir. Dolayısıyla kanun koyucu, uygulanacak hukuk normlarını ihdas ederken her zaman açık, net, belirgin, ayrıntılı kurallar koymayıp hukuken belirsiz, muğlak, içeriği genel kavramlar kullanarak idareye bir serbesti ve tercih imkanı tanıyabilir. Gerek kanunların genel, soyut, kişilik dışı olma özelliğinden, gerekse idareye fonksiyonlarını ifa ederken olayların oluş biçimine, zamanına, ihtiyaçlara, kamu hizmetlerinin gereklerine uygun olacak şekilde kuralları yorumlama, somut hale getirme, farklı seçenekler ve çözümler arasında hangi eylem ve işlemde bulunacağı konusunda bir tercih ve seçme imkanı tanınmasının gerekli ve zorunlu olmasından ötürü, idareye bir takdir ve değerlendirme yetkisi verilmiştir.

İdareye tanınan takdir ve değerlendirme yetkisi, ülkelerin idarî işlem teori ve rejimlerine göre farklı veya benzer şekillerde nitelendirilmekte ve adlandırılmaktadır. Alman idarî işlem teorisine göre, idarî kurallar ve genel olarak hukuk kuralları, olgu (Tatbestand) ve sonuç (Rechtsfolge) kısmından oluşmakta, idarî işlemin sonuç kısmında idareye bir takdir, tercih, seçme hakkı tanınmışsa buna “idarenin takdir yetkisi (Ermessensverwaltung, nichtgebundener Verwaltung)” denilmekte, idarî işlemin olgu kısmında idareye bir genel, soyut, içeriği tartışmalı, hukuken belirsiz kavramları yorumlama, somut hale getirme, belirginleştirme, tercihte bulunma imkanı verilmişse buna da “idarenin değerlendirme yetkisi (Beurteilungsspielraum)” adı verilmektedir. Fransız ve Türk hukukunda ise, idarî işlem teorisine göre, işlem 5 ana unsurdan oluşmakta, konu unsurunda idareye bir tercih ve seçme imkanı verilmişse buna “idarenin takdir yetkisi (compétence discrétionnaire, pouvoir discrétionnaire)” denilmekte, işlemin sebep unsurunda idareye bir tercih ve seçme imkanı verilmişse bunu “idarenin takdir yetkisi” olarak tanımlayanlar olduğu gibi, Alman hukuk doktrininde ifade edildiği gibi “idarenin değerlendirme yetkisi (pouvoir d’appréciation), değerlendirme marjı (marge d’appréciation), değerlendirme alanı” şeklinde tanımlayanlar da olmaktadır. İdareye tanınan bu yetkilerin benzer ve farklı yönleri, teori ve pratikte çeşitli açılardan ele alınmakta ve tartışılmaktadır.

Biz de bu çalışmamızda idareye tanınan değerlendirme yetkisi (marjı, alanı) ile ilgili Alman, Fransız ve Türk hukukundaki görüşleri, yargı organlarının bu yetkiyi kullanan idarenin işlemlerini nasıl denetledikleri, yargı denetiminin sınırları üzerinde duracağız.

II. İdarenin Değerlendirme Yetkisi (Marjı, Alanı)

Alman hukukunda hukuk teorisi genel olarak iki temele dayanmaktadır. Hukuk normları, bir olgu, sebep (Tatbestand) ve bir sonuç (Rechtsfolge) kısmından oluşmaktadır. Bu husus, birçok olayda olduğu gibi idare hukuku kurallarında ve idarenin yaptığı faaliyetler, işlemler ve izleyeceği usullerde de olgu-sonuç kısmından oluşan yasal kurallarla belirlenmektedir.¹ Örneğin, “kırmızı ışıkta geçen bir sürücüye para cezası uygulanır” tümcesinde, “kırmızı ışıkta geçme” normun olgu (sebep) kısmını, “para cezası uygulanır” kısmı, sonuç kısmını oluşturmaktadır.

Alman hukukunda idarenin kullanacağı yetkiler, kanunlarda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olup idare, faaliyetlerini yerine getirirken kanunlarda öngörülen şartlar oluştuğu zaman belli bir kararı vermek durumundadır. Çünkü Kanun Koyucunun uygulanacak hukuk kurallarını açık, net ve belirgin bir şekilde öngörmesi ve idarenin bunu uygulaması, idarenin faaliyetlerinin belirli olması, yasal) idare (Legalitätsprinzip), hukuk devleti (Rechtsstaat), hukukî güvenlik ilkeleri açısından çok önemlidir.² Kanun koyucu tarafından idareye görevlerini yerine getirirken kanunlarda herhangi bir tercih, serbesti, takdir hakkı bırakılmamışsa, bir kural açık, belirgin ve mutlak olarak ifade edilmişse, idarenin bu kuralı uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Örneğin, “kırmızı ışıkta geçen bir sürücüye para cezası uygulanır” tümcesinde, Kanun koyucu tarafından konulan bu kural karşısında, idarenin bunu uygulamaktan başka bir tercih hakkı bulunmamakta ve bu durumda idarenin bağlı yetkisi (gebundener Verwaltung, compétence liée, fully regulated decisions) söz konusu olmaktadır.³

Ancak Kanun Koyucunun, ortaya çıkacak her ihtimali önceden öngörmesi, idarenin faaliyetlerini önceden kesin bir şekilde düzenlemesi her zaman mümkün değildir. Bu yüzden Kanun Koyucunun kuralları belirlerken soyut, belirgin olmayan, somut duruma göre değişkenlik gösterecek şekilde düzenlemeler yapması ve ifadeler kullanması gerekebilir. Zamana, ihtiyaçlara, kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak, somut olayda idareye hukukî nitelendirme, takdir etme, değerlendirme yetkisinin verilmesi zorunluluk arzeder. İşte Alman İdare hukuku doktrininde, Kanun Koyucu tarafından normun (hükmün) sonuç kısmında, idarî makamlara bir hareket alanı bırakılmışsa, farklı seçenekler ve çözümler arasında idareye hangi eylemde bulunacağı konusunda bir tercih ve seçim imkânı tanınmışsa, bu durumda idarenin takdir yetkisi (Ermessensverwaltung, nichtgebundener Verwaltung, compétence discrétionnaire, pouvoir discrétionnaire, discretionary power)nden sözedilmektedir.⁴ Örneğin, Alman Toplantı Kanunu 15/2 hükmüne göre, polisin haber verilmeyen bir toplantıyı dağıtıp dağıtmama yetkisinin olduğu (entschliessungsermessen) veya polisin farklı yaptırımlardan birini seçmesi (auswahlermessen) durumunda takdir yetkisinden söz edilir. Haber verilmeyen toplantı işlemin olgu kısmını, farklı yaptırımların uygulanması işlemin sonuç kısmını oluşturmaktadır. Alman idare hukukunda, hukuk kuralının sonuç kısmında idareye tanınan takdir yetkisi, ya “ermessen” kelimesi ile açıkça ifade edilmekte⁵ veya takdir yetkisi anlamına gelecek (kann, darf, berechtigt, befugt) gibi ifadeler kullanılmakta⁶ veyahutta yasanın içeriğinden anlaşılmaktadır.⁷

Alman İdare hukukunda, Kanun Koyucu tarafından hukuk normunun olgu (sebep) kısmında, içeriği tartışmalı, belirsiz hukukî kavramlar (unbestimmter Rechtbegriff, notion juridique indéterminé, indefinite consept) kullanılmışsa ve idareye faaliyet yürütürken ve karar verirken bu içeriği tartışmalı, belirsiz kavramı belirgin hale getirmek, somutlaştırmak için bir değerlendirme yapmaya izin verilmişse, değerlendirme alanı ve marjı kullanmışsa, bu durumda “idarenin değerlendirme yetkisi (Beurteilungsspielraum, marge d’appréciation, margin of appraisal or evaluation)” denilmektedir.⁸ Yukarıdaki örnekte olduğu gibi, “kamu düzeni (Öffentliche Ordnung)”, “kamu yararı (öffentlich Interesse, Gemeinwohl)”, “ihtiyaçlar (Bedürnifs)” gibi içeriği muğlak, soyut kavramların içeriğinin idarî makamlarca doldurulması ve somut olaya uygulanması gerektiğinde idarenin değerlendirme yetkisinden söz edilmektedir.

Alman İdare hukukunda, belirsiz hukukî kavramların varlığı halinde idarenin değerlendirme yetkisinin olduğuna ilişkin Anayasal veya yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunlarda çok az olarak açık şekilde değerlendirme yetkisinin verildiği görülmektedir.⁹ Çoğunlukla yorum yapılarak değerlendirme yetkisinin var olduğu da tespit edilmektedir.¹⁰ Bundan dolayı Alman hukukunda, hukuk normunun olgu kısmındaki belirsiz hukukî kavramların içeriğinin İdare tarafından belirlenmesi, İdarenin böyle bir yetkisinin olup olmadığı, var ise değerlendirme yetkisini nasıl kullanacağı, somut olaya nasıl uygulanacağı, bu yetkinin sınırlarının nereye kadar olduğu ve yargısal denetimin neleri kapsadığı, farklı istisnaî durumların varlığı hususları en tartışmalı hususlardan birisidir.¹¹

Bu tartışmaların ve teorilerin tarihsel sürecine bakılacak olursa, ilk kez 1955 yılında Bachof tarafından, belirsiz hukukî kavramların (unbestimmter Rechtbegriff) olduğu yerlerde, idarenin değerlendirme yetkisinin (Beurteilungsspielraum) olduğu görüşü ortaya atılmış, başka yazarlar tarafından da farklı teorilerle bu görüş, genel olarak desteklenmiş ve bu yetkinin yargısal denetiminin sınırları tartışılmıştır.¹² Yazara göre, idarenin değerlendirme yetkisinin (Beurteilungsspielraum), alanının, marjının olduğu bu özel alanda, idareye kendi çözüm tarzını belirleme imkânı tanınmıştır. Somut olayın özelliklerine göre farklı esnek çözümler bulma olanağına, deneyimine ve ihtisasına sahip idare, kendi sorumluluğunda olmak ve mahkemelerce sınırlı denetim yapılmak üzere Kanun koyucu tarafından yetkilendirilmiştir. Kanun koyucu, somut olayın tüm detaylarını bilebilme ve somut olay adaletini gerçekleştirme olanağına sahip değildir. O halde belirsiz hukukî kavramların ve durumların varlığı halinde idarenin böyle bir yetkiyle donatılması zorunludur. İdare de, kanunlarda lafzen veya içerik itibariyle yetkilendirildiği öngörülen bu alanda hukuka uygun hareket ederek bir karar vermek durumundadır.¹³

Bu görüş, başka yazarlarca farklı teorilerle desteklenmiştir. İdarenin değerlendirme yetkisinin varlığı ve denetimi Ule tarafından da benimsenmiş ve benzer bir teori ile dile getirilmiştir. “Savunabilirlik (Vertretbarkeitslehre)” teorisi adını verdiği bu teoriye göre, idarenin değerlendirme yetkisi, alanı içerisinde birden fazla çözüm yöntemi var ve bu yöntemlerden birisi kullanılır ise bu karar doğru kabul edilmelidir.¹⁴

Bir başka görüş de, Wolff tarafından savunulmuş, “değerlendirme önceliği, ayrıcalığı (Einschätzungsprärogative)” adını verdiği teoride, belirsiz hukukî kavramların olduğu yerlerde idarenin öncelikli olarak değerlendirme yetkisinin olduğunu ve bu değerlendirmenin idarenin gelecekteki olaylar ve gelişmeler için bir öngörüyü içerdiği ifade edilmiştir.¹⁵

Bu üç farklı görüş de özetle, değerlendirme yetkisi (Beurteilungsspielraum) olarak nitelendirilebilir. Zira hepsi aynı düşünceden hareketle şuna ulaşmışlardır: Kanun koyucu, belirsiz hukukî kavramların olduğu durumlarda, idareye kendi sorumluluğunda olmak üzere ve mahkemelerce sınırlı denetim yapmak üzere yetkilendirmiştir. Belirsiz hukukî kavramların olduğu yerlerde, birden fazla doğru olabileceğinden sadece bir çözüm yolu olamayacağından farklı çözüm ve kararlar verilebilir. İdare, bu konuda tecrübeli olduğu ve her somut olayla bizzat kendisi ilgilendiği için kamu gücüne dayalı olarak bu tür kararlar verebilir ve bu kararları yargısal denetime tabidir.

Doktrinde, hukuk normunun olgu kısmında ortaya çıkan belirsiz hukukî kavramların ve durumların varlığı halinde idarenin değerlendirme yetkisinin olduğu ve sınırlı şekilde yargısal denetime tabi olduğunu savunan bu görüş, genel olarak kabul edilmekle birlikte gerek kavramsal olarak gerekse içerik yönünden karşı çıkan görüşler de bulunmaktadır. Kavramsal olarak karşıt görüşe göre, belirsiz hukukî kavramlarda, durumlarda “idarenin değerlendirme yetkisi (Beurteilungsspielraum)” kavramı yerine “takdir yetkisi (Ermessen, Ermessensspielraum)” kavramının kullanılması gerektiği savunulmaktadır.¹⁶ İçerik yönünden bir karşıt görüşe göre de, değerlendirme yetkisinin sınırlı değil, kapsamlı şekilde denetime tabi tutulması gerektiği belirtilmektedir.¹⁷

Doktrinde baskın olan diğer bir görüşe göre ise, her belirsiz hukukî kavramın olduğu yerde idarenin değerlendirme yetkisi olmayıp Kanun Koyucunun, idareyi değerlendirme yetkisini kullanabilmesi için kanunda açıkça yetkilendirmesi (normative Ermächtigungslehre) gerekir.¹⁸ Değerlendirme yetkisinin olup olmadığı ve hangi alanda verildiği, ya kanunda açıkça lafız olarak ya da kanun maddesinin içeriğinden yorum yapılarak çıkarılabilir.¹⁹ Değerlendirme yetkisinin olup olmadığı ile ilgili Anayasa’nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 19/4’e hükmüne uygun davranılması gerekir.²⁰ Temel haklara ve bunların somutlaştırılmasına özen gösterilmeli, yasal düzenleme yoksa temel haklar dikkate alınmalıdır. İdare de belirsiz hukukî kavramın içeriğini doldurmak konusunda sıkı sıkıya hukuka bağlı olmalıdır.²¹

Doktrinde bu görüşler yer alırken Yüksek yargı organlarının kararlarında da idarenin hukuken belirsiz, net olmayan kavramları belirleme ve değerlendirme yetkisinin kullanılacağı bir alanın var olduğu ve işin doğası gereği idareye bu konuda yetki verilmesinin zorunlu olduğu ve bu yetkinin yargısal denetime tabi olduğu, ancak yargı denetiminin bazı hallerde sınırlı olacağı genel olarak kabul edilmektedir. Bu hususta, Alman Anayasa Mahkemesi (Bundesverfassungsgerichts - BVerfG) ve Alman Federal İdare Mahkemesi (Bundesverwaltungsgericht - BVerwG)’nin değişik kararları bulunmaktadır.²²