Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Gizli Ayıptan Sorumluluğunun Yargıtay Kararları Işığında İncelenmesi

Examination of the Contractor’s Liability for Hidden Defect in a Construction Contract in Return for Land Share in the Light of Supreme Court Cases

Damla OKUMUŞ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki sorumluluklarından biri de yapının ayıpsız bir şekilde arsa sahibine teslimidir. Yapının ayıplı olarak teslimi hâlinde, arsa sahibinin yükleniciye karşı Türk Borçlar Kanunu’nun 474 - 478. maddeleri arasında yer alan “ayıp sebebiyle sorumluluk” hükümlerine başvurabilmesi mümkündür. Yapıdaki ayıp birçok şekilde karşımıza çıkabilmektedir. Bu konuda doktrinde karşılaşılan en yaygın ayrımlardan biri de “açık ayıp-gizli ayıp”tır. Gizli ayıp, gerek kavramsal açıdan gerekse muayene ve ihbar külfetleri bakımından açık ayıptan ayrılmaktadır. Gizli ayıba ilişkin değerlendirmelerin Yargıtay kararlarında da sıklıkla yer aldığı görülmektedir.Çalışmamızın konusu gizli ayıp kavramı, gizli ayıbın kaynağı, gizli ayıp hâlleri, gizli ayıpta muayene külfetinin bulunup bulunmadığı ve gizli ayıpta ihbar külfeti olup, bu hususların incelenmesinde Yargıtay kararlarından faydalanılacaktır.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Yüklenicinin Ayıptan Doğan Sorumluluğu, Gizli Ayıp, Muayene Külfeti, İhbar Külfeti.

One of the responsibilities of the contractor within the scope of the construction contract in return for the land share is the delivery of the structure to the land owner without any defects. In case the building is delivered as defective, it is possible for the land owner to apply to the provisions of “responsibility due to defect”, which is included in articles 474 to 478 of the Turkish Code of Obligations, against the contractor. The defect in the structure can appear in many ways. One of the most common distinctions encountered in the doctrine on this subject is the distinction between “apparent defect-hidden defect”. Hidden defect differs from open defect both conceptually and in terms of inspection and notification burdens. It is seen that the evaluations regarding the hidden defect are frequently included in the decisions of the Supreme Court.The subject of our study is the concept of hidden defect, the source of the hidden defect, the cases of hidden defects, whether there is an inspection burden in the hidden defect and the burden of reporting the hidden defect. The decisions of the Supreme Court will be used in the examination of these issues.

Construction Contract in Return for the Land Share, Contractor’s Liability for Defect, Hidden Defect, Inspection Burden, Notice Burden.

Giriş

Uygulamada sıklıkla karşılaştığımız arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi (diğer adıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesi), yüklenicinin arsa üzerinde bağımsız bölümlerden oluşan bina yapımını üstlendiği, arsa sahibinin ise arsadaki bir takım paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt ettiği sözleşmedir.¹ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş “isimsiz” bir sözleşmedir.² Bu sözleşme bünyesinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile eser sözleşmesinin unsurlarını barındırdığından “çifte tipli karma sözleşme” olarak nitelendirilmesi mümkündür.³

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları olan arsa sahibi ve yüklenicinin sözleşme kapsamında yerine getirmeleri gereken bir takım borçları bulunmaktadır. Çalışmamızın kapsamı dikkate alındığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarından biri de, sözleşmede taahhüt edilen yapının ayıpsız olarak inşası ve teslimidir. Yüklenicinin söz konusu borcuna aykırı hareket etmesi hâlinde, arsa sahibinin şartları mevcutsa Türk Borçlar Kanunu’nun 474 - 478. maddeleri kapsamında düzenlenen eser sözleşmesinde ayıptan doğan sorumluluk hükümlerine başvurabilmesi mümkündür.⁴

Yükleniciye karşı ayıptan doğan sorumluluk hükümlerine başvurulabilmesi için somut olayda mevcut bulunması gereken ve arsa sahibi tarafından yerine getirilmesi gereken bir takım şartlar vardır. Yüklenicinin ayıptan dolayı sorumluluğunun doğabilmesi için gereken ilk şart, sözleşme konusu yapının yüklenici tarafından tamamlanarak teslim edilmiş olmasıdır.⁵ Burada dikkat edilmesi gereken husus, ancak tamamlanmış yapıların teslim edilebileceği, tamamlanmamış yapıda ise teslimin olamayacağıdır.⁶ Yüklenicin ayıptan doğan sorumluluğuna başvurulabilmesi için gereken ikinci şart ise, teslim edilen yapının ayıplı olmasıdır.⁷ Ayıp, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında inşa edilen bir yapıda sözleşmede kararlaştırılan niteliklerin veya lüzumlu vasıfların bulunmamasıdır.⁸ Arsa sahibinin, yüklenici aleyhine ayıptan doğan sorumluluk hükümlerine gidebilmesi için gereken son şart ise, arsa sahibi tarafından ayıba ilişkin muayene ve ihbar külfetlerinin yerine getirilmiş olmasıdır.⁹ İlgili külfetlerin yerine getirilmemesinin sonucu Türk Borçlar Kanunu madde 477/2’de “İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.” şeklinde ifade edilmiştir. Kanun maddesinde belirtilen külfetlerin yerine getirilmemesi hâlinde arsa sahibi yapıyı zımnen kabul etmiş sayılacağından, yüklenici aleyhine ayıptan dolayı sorumluluk hükümlerine başvuramayacak¹⁰ ve Türk Borçlar Kanunu madde 475’te düzenlenen seçimlik haklarını kullanamayacaktır.¹¹

Ayıba ilişkin doktrinde açık ayıp-gizli ayıp, maddî ayıp-hukukî ayıp-ekonomik ayıp, asli ayıp-ikincil ayıp gibi birçok ayrıma yer verildiği görülmektedir. Çalışmamızın kapsamını arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin gizli ayıplardan sorumluluğu oluşturmaktadır. Çalışmamızda öncelikle gizli ayıba ilişkin gerek doktrinde gerekse Yargıtay kararlarında yer alan tanımlara yer verilecektir. Bu kapsamda gizli ayıbın açık ayıp, kasten gizlenen ayıp ve eksik iş kavramlarından farklılıklarına da Yargıtay kararları ile birlikte değinilecektir. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise yine Yargıtay kararları da dikkate alınarak gizli ayıbın kaynağı irdelenecek ve gizli ayıp hâllerine örnekler verilecektir. Çalışmamızın üçüncü bölümünde gizli ayıpta muayene külfetinin bulunup bulunmadığı değerlendirilecek ve son bölümde gizli ayıba ilişkin ihbar külfeti Yargıtay kararları ışığında incelenecektir.

I. Gizli Ayıp Kavramı

Türk Borçlar Kanunu’nda gizli ayıp kavramı tanımlanmamıştır. Ancak doktrinde gizli ayıba ilişkin birçok tanıma yer verildiği görülmektedir. EREN’e göre gizli ayıp; olağan bir gözden geçirme ile görülemeyen, ancak eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır.¹² KAPLAN’a göre gizli ayıp, yapının teslimi anında alışılmış bir muayene ile belirlenemeyen ayıptır.¹³ TANDOĞAN da benzer bir yaklaşımla gizli ayıbı, eserin teslim alınması sırasında ve usulüne uygun muayenesinde görülemeyen ayıp olarak tanımlamaktadır.¹⁴ KARADAŞ’a göre ise gizli ayıp; eserin teslimi anında görülemeyen, çoğunlukla sonradan kullanımla kendini gösteren, sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre eserde olması gereken nitelik ile fiilen mevcut olan nitelik arasında iş sahibi aleyhine meydana getirilen farklılıklardır.¹⁵

KOSTAKOĞLU gizli ayıbı, inşaatta gözle ve elle yapılan inceleme sonucu tespit edilmesi mümkün olmayan, özel teknik bir inceleme sonucunda veya zaman içerisinde ortaya çıkan ayıp olarak tanımlamaktadır.¹⁶ COŞKUN’a göre ise gizli ayıp; teslim anında var olan ancak olağan bir muayene ile anlaşılamayan veya teslim anında özü bulunan ancak zamanla gelişerek fark edilebilir duruma gelen ya da teslim anında mevcut bir ayıbın etkisiyle daha sonradan doğan ayıptır.¹⁷ OY ve HAŞAL’a göre gizli ayıp; gözle görülemeyen, ancak teknik bir inceleme neticesinde tespit edilen veya zaman içerisinde oluşturduğu hasar ile birlikte ortaya çıkan ayıptır.¹⁸

Doktrinde Kanunun lafzından yola çıkarak gizli ayıp kavramının tanımlandığı da görülmektedir. GÜMÜŞ, Türk Borçlar Kanunu madde 477/1’in lafzına göre gizli ayıbı “usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıp” olarak tanımlamaktadır.¹⁹

Doktrinde, çoğaltılabilecek benzeri yaklaşımlarla gerek eser sözleşmesi kapsamında, gerekse arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında gizli ayıp kavramı tanımlanmıştır. Tüm bunlar ışığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde gizli ayıbı tanımlamamız gerekirse; gizli ayıp, yapının teslimi anında olağan bir gözden geçirme sonucu tespit edilemeyen, ancak kullanım sonucu zaman içerisinde ortaya çıkan ayıptır. Bu tür ayıplar çoğunlukla inşaatın yapısından kaynaklanmakta olup, yapının kullanımı ile birlikte belirgin hâle gelmektedir.²⁰ Örneğin, yetersiz demir veya çimento kullanılarak inşa edilen bir binadaki ayıp, arsa sahipleri tarafından önceden yapılan muayene ile tespit edilemeyecek, söz konusu gizli ayıp ancak zaman içerisinde kolonlardaki çatlamalarla veya başka şekillerde ortaya çıkacaktır.²¹ Yine yapıda yer alan elektrik tesisatının teknik yeterliliklere aykırı şekilde döşenmesi de gizli ayıp niteliğindedir.²²

Doktrinde yer alan tanımların yanı sıra, Yargıtay’ın birçok kararında da gizli ayıp kavramının tanımlandığı görülmektedir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi bir kararında; “... Gizli ayıplı imalâtlar, gözden geçirme sırasında normal ve dikkatli bir inceleme ile saptanamayan, ancak zaman içinde kendini gösteren, kullanmaya değil, eserin yapımına bağlı imalâtlardır.” diyerek gizli ayıbı tanımlamıştır.²³ Söz konusu kararda teslim anında gerek olağan bir inceleme, gerekse dikkatli bir inceleme ile tespit edilemeyen bozuklukların gizli ayıp olduğu belirtilmiştir. Kısaca bu tür ayıpların teslim anında fark edilebilmesi mümkün değildir. Zaten aksi durumda, yani teslim anında ayıbın fark edilebilmesi hâlinde, ayıbın niteliği “açık ayıp” olarak değerlendirilecektir. Tüm bunlara ek olarak, gizli ayıpların arsa sahiplerinin veya üçüncü kişilerin yapıyı kullanımından doğmadığı, yapının imalatından kaynaklandığı da ilgili kararda vurgulanmıştır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi başka bir kararında; “... Gerçekten de gizli ayıp, kısa bir tanımlama yapmak gerekirse; eserin teslimi sırasında ilk bakışta görülemeyen, muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla veya somut uyuşmazlıkta görüldüğü gibi deprem ve benzeri bir olay vesilesiyle ortaya çıkan ayıptır.” şeklinde gizli ayıp kavramını tanımlamıştır.²⁴ Yargıtay ilgili kararında da gizli ayıbın, teslim anında ilk bakışta görülemeyen ve muayene sonucunda da varlığı anlaşılamayan, ancak ve ancak kullanım sonucunda veya bir olay vesilesiyle ortaya çıkan ayıp niteliğinde olduğunu belirtmiştir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi gizli ayıbı; “... Gizli ayıp ise, kullanma ile ortaya çıkan veya yüklenici tarafından gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplardır.” şeklinde tanımlamıştır.²⁵ İlgili tanımda da diğer tanımlara benzer şekilde kullanım ile ortaya çıkan ve usulüne uygun muayene sırasında fark edilemeyen ayıplar gizli ayıp olarak belirtilmiştir. Ancak diğer tanımlardan farklı olarak, “yüklenici tarafından gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar” da gizli ayıp olarak tanımlanmıştır. İlgili karara göre, yüklenicinin ayıbın varlığından haberdar olup olmamasının, ayıbın “gizli” olarak nitelendirilmesinde herhangi bir etkisi yoktur. Ayıbın “kasten” gizlenmiş olması hâlinde elbette yüklenicinin sorumluluk hükümlerinde değişiklik olacaktır.²⁶

Yargıtay’ın gizli ayıbı, açık ayıp ve eksik iş kavramları ile karşılaştırarak tanımladığı da görülmektedir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi “... Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği hâlde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmal edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder.” şeklindeki kararıyla kavramlar arasındaki farklılıkları açıkça ortaya koymuştur.²⁷ İlgili kararda dava konusu olayda ileri sürülen eksiklik ve kusurların karşılığının ne olduğunun belirlenmesi açısından eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp kavramları tanımlanmıştır. Zira söz konusu eksiklik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ya da gizli ayıp kavramlarından hangisine girdiğinin tespiti hâlinde, arsa sahibinin hangi hakları talep edebileceğinin ve talep koşullarının ne olduğunun belirlenebilmesi mümkün olacaktır. Kararda eksik iş, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve eklerine göre yapılması gereken ancak eksik bırakılan işler olarak tanımlanmıştır. Açık ayıp, dikkatli bir inceleme neticesinde inşaatta görülebilen bozukluklar olarak belirtilmiştir.²⁸ Gizli ayıp ise dikkatli inceleme neticesinde görülemeyen, kullanım ile birlikte sonradan ortaya çıkan ayıp olarak ifade edilmiştir. Yargıtay somut uyuşmazlıkta ilgili kavramlar irdelenmeden hüküm kurulmasını bozma sebebi olarak görmüştür.²⁹

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi bir başka kararında da; “Uygulamada, ayıp, gizli-açık ayıp ayırımına da tâbi tutulmaktadır. Gizli ayıp, eserin tesliminden sonra genellikle kullanım sonucu kendini gösteren ve o eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olmaması gereken farklılıklardır. Açık ayıp ise yine sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre eserde olması gerektiği hâlde fiilen mevcut olmayan vasıf eksikliğidir. Ancak bunlar eserin iş sahibine teslimi sırasında kolaylıkla görülebilir. Bu özelliğinden dolayı arsa sahibinin yapılan şeyi teslim aldıktan sonra işin mutad seyrine göre muayene etmesi ve açık ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir (BK. madde 359/I). Aksi hâlde yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur (BK. madde 362/I ). Eksik işler ise hiç yapılmamış işler olduğundan bunların teslimi ve muayenesi söz konusu edilemeyeceğinden eksik işler bedeli zamanaşımı süresince istenebilir.” şeklinde yine açık ayıp, gizli ayıp ve eksik iş kavramları arasındaki farklılıkları ortaya koymuştur.³⁰ İlk derece mahkemesi kararına dayanak bilirkişi raporunda; açık ayıp, gizli ayıp ve eksik iş ayrımına gidilmeksizin tüm imalatlar gizli ayıplı olarak değerlendirilmiştir. Oysaki, yukarıda da belirttiğimiz üzere talep koşullarının belirlenmesi bakımından bu ayrımın yapılması önemlidir. Kararda açık ayıp, sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre eserde mevcut bulunması gerekirken bulunmayan eksiklikler; gizli ayıp ise, eserin tesliminden sonra kullanım ile ortaya çıkan ve sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre eserde bulunmaması gereken farklılıklar olarak tanımlanmıştır. Eksik iş ise, hiç yapılmamış olan işler olarak belirtilmiştir.³¹

Yargıtay’ın birçok kararında, yapıda bulunan ayıbın niteliğine ilişkin bir inceleme yapılmaksızın hüküm kurulması bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi bir kararında, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında eksik iş, açık ayıp, gizli ayıp kavramlarının anlamlarına uygun olarak düzenlenmediği gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.³² İnceleme konusu ilk derece mahkemesi kararında; taşınmazın 2015 yılı Aralık ayında davacıya teslim edildiği, davacı tarafından taşınmazda bulunan eksik işlerin 2016 yılı Şubat ayında davalıya bildirildiği, ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğu ve davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmayarak malı kabul etmiş sayıldığı belirtilmiştir. Yargıtay tarafından, mahkemece ayıbın niteliğine ilişkin tam bir değerlendirme yapılmadığı ve taşınmazdaki eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıpları gösterir rapor alınmadığı gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir. Kanımızca, yapıda bulunan bozuklukların niteliğine ve kaynağına ilişkin değerlendirme yapılması, özellikle arsa sahibi tarafından yerine getirilmesi gereken külfetlere uyulup uyulmadığının tespitinde önem arz etmektedir. Bir ayıbın açık veya gizli nitelikte olması arsa sahibinin muayene külfetinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi bakımından önemlidir. Aşağıda da ayrıntılarıyla izah edileceği üzere, arsa sahibinin açık ayıplarda muayene külfeti bulunmasına rağmen, gizli ayıplarda muayene külfeti bulunmamaktadır. Tüm bunlara ek olarak, ayıbın açık veya gizli nitelikte olması ihbar külfetine ilişkin değerlendirmelerde de önem arz etmektedir. Açık ayıplara ilişkin bildirimin olağan bir muayene sonrasında uygun bir süre içerisinde gerçekleştirilmesi gerekirken, gizli ayıplarda bildirimin ayıbın farkına varıldığı andan itibaren gecikmeksizin yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu sebeple, ayıbın niteliği belirtilmeksizin bir sonuca varılan ilk derece mahkemesi kararlarının Yargıtay tarafından sıklıkla bozulduğu görülmektedir.³³

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin bir kararında, yapıdaki bir takım imalat hatalarının somut dayanakları açıklanmaksızın doğrudan gizli ayıp olarak kabul edilmesi doğru bulunmamıştır.³⁴ İncelemeye konu dava, arsa sahipleri tarafından yaptırılan delil tespiti neticesinde alınan bilirkişi raporuna dayalı olarak açılmıştır. Delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporunda, imalattaki bir takım hataların neden gizli ayıp olduğuna ilişkin açıklamalara yer verilmesine rağmen, diğer bir takım imalat hatalarına ilişkin herhangi bir görüş bildirilmemiştir. İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporlarında da bu hususa ilişkin bir inceleme yapılmamış ve söz konusu imalat hataları gizli ayıp niteliğinde kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ayıbın niteliği ve kaynağına ilişkin bir değerlendirme yapılmaması ve bu hususta somut gerekçeler belirtilmemesi Yargıtay tarafından bozma sebebi olarak görülmüştür.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında, binanın tasdikli projesine uygun yapılmış olmasının, binada herhangi bir gizli ayıbın bulunmadığı anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir.³⁵ İnceleme konusu davada alınan bilirkişi raporunda, binanın tasdikli projesine uygun olarak inşa edildiği belirtilerek inşaatın karot deneyi yapılmamış ve gizli ayıpların varlığı araştırılmamıştır. Sonradan ortaya çıkan gizli ayıp iddiasına rağmen, mahkemece bu hususa ilişkin herhangi bir inceleme yapılmadan hüküm kurulması Yargıtay tarafından bozma sebebi olarak görülmüştür. Gerçekten de, yapının projesine uygun olduğunun tespit edilmiş olması, o yapıda zaman içerisinde gizli ayıpların ortaya çıkmayacağı anlamına gelmeyecektir.

II. Gizli Ayıbın Kaynağı ve Gizli Ayıp Hâlleri

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde gizli ayıbın kaynağı farklılık arz etmektedir. Doktrinde gizli ayıbın kaynağına ilişkin ikili bir ayrıma gidildiği görülmektedir. İlk olarak, yapıdaki gizli ayıbın taraflarca sözleşmede belirlenen niteliklerin eksikliğinden kaynaklanması mümkündür.³⁶ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yapının kullanım amacı, taşıması gereken özellikler, yapıda kullanılacak malzemeler vb. genellikle açık veya örtülü olarak kararlaştırılmaktadır. Sözleşmede kararlaştırılan bu vasıfların yapıda mevcut bulunmadığının zaman içerisinde ortaya çıkması hâlinde, yapıda gizli ayıbın bulunduğu kabul edilecektir. Örneğin, yapıda kullanılan su tesisatı borularının taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen kalitede olmaması sonucunda arıza meydana gelmesi,³⁷ istinat duvarının projeye aykırı olarak yapılması neticesinde bir süre sonra yıkılması,³⁸ kalorifer tesisatının ısıtma derecesinin sözleşmede belirlenen dereceye ulaşmaması³⁹ sözleşmede belirlenen nitelik eksikliğinden kaynaklanan gizli ayıptır.

Teknik bakımdan kusursuz, ancak taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen vasıflara aykırı olarak inşa edilen bir yapıda vasıf eksikliğinin zaman içerisinde fark edilebilmesi mümkündür. Bu durumda dahi, yapı daima ayıplı sayılacaktır.⁴⁰ Zira burada önemli olan yapının taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen niteliklere uygun olup olmadığıdır. Yapı, vasıf eksikliğine rağmen sözleşmede kararlaştırılan ile aynı değerde olsa bile ayıplı kabul edilecektir.⁴¹ Hatta yapı, vasıf eksikliğine rağmen daha kullanışlı veya daha değerli olsa bile yine ayıplı olarak kabul edilecektir.⁴²

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin arsa sahibine karşı borcu plân, proje, teknik şartname ve diğer başka belgelere göre belirlenmektedir.⁴³ İşte bu sebeple yapının inşası için oluşturulan plânlarda,⁴⁴ projelerde⁴⁵ ve teknik şartnamelerde⁴⁶ belirlenen vasıfların yapıda mevcut bulunmadığının zaman içerisinde ortaya çıkması gizli ayıp niteliğinde olacaktır.

Gizli ayıbın, yapıda bulunması gereken lüzumlu vasıfların eksikliğinden dolayı ortaya çıktığı da görülmektedir.⁴⁷ Taraflar arasındaki sözleşmede yapının taşıması gereken niteliklere ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmayabilir. İşte burada yüklenicinin; arsa sahiplerinin sözleşmeden bekledikleri faydaya,⁴⁸ yapının kullanım amacına,⁴⁹ dürüstlük kurallarına,⁵⁰ tanınmış teknik kurallara⁵¹ ve ticari doğruluğun gereklerine⁵² uygun bir yapı inşa etmesi gerekmektedir. Örneğin, soğuk bir bölgede inşa edilen yapıda sıcak bölgelerdeki yapılarda kullanılan ısı yalıtımının tercih edilmesi, yapının lüzumlu vasıflarında eksiklik olduğunu göstermektedir.⁵³ Yine, vasıfları sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, dairenin büyüklüğüne uygun olmayan kapasitede kombi takılması lüzumlu vasıfta eksiklik niteliğindedir.⁵⁴

Taraflar arasında başka türlü kararlaştırılmadığı sürece, yüklenicinin kullanılmaya elverişli ve o türden normal bir yapının değerini taşıyan bir yapı teslim etmesi gerekmektedir.⁵⁵ Zira bu dürüstlük kuralının da bir gereğidir.⁵⁶ “Normal bir yapının değerini taşıması”ndan kastedilen, yüklenicinin en azından orta vasıfta bir yapı teslim etmesidir.⁵⁷ Örneğin, taraflar arasındaki sözleşmede pencerelerde kullanılacak camların kalınlığı, kalitesi vb. özellikleri belirlenmemiş olabilir. Burada yükleniciden orta vasıfta bir cam kullanması beklenecektir. Tercih edilen camın sağanak yağmur ve rüzgâr etkisiyle kırılması, yüklenicinin kalitesiz bir cam tercih ettiğini ve dolayısıyla lüzumlu vasıf eksikliğinden kaynaklanan gizli bir ayıbın mevcut olduğunu gösterecektir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ilk derece mahkemesinin direnme kararını onadığı bir kararında; dava konusu bağımsız bölümün zemininde bulunan kalorifer tesisatının kullanım esnasında sızıntı yapmasının gizli ayıp niteliğinde olduğunu kabul etmiştir.⁵⁸ Zira kalorifer tesisatı zeminin altında yer aldığından, olağan bir muayene ile ayıbın tespit edilebilmesi mümkün değildir. Kalorifer sistemindeki gizli ayıp, ancak kullanım sonrasında ve meydana gelen arıza neticesinde zaman içerisinde fark edilmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin bir bozma kararında; meydana gelen deprem nedeniyle sözleşme konusu yapıda oluşan hasarların gizli ayıp niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.⁵⁹ Söz konusu kararda, sözleşme konusu binaların beton dayanımının yürürlükte bulunan Deprem Yönetmeliği’ne göre düşük olduğu ve etriye donatılarının yetersiz olduğu hususlarının ilk derece mahkemesi tarafından alınan ikinci bilirkişi kurulu raporu ile tespit edildiği belirtilmiştir.⁶⁰ Ancak ayıbın varlığı ortada olmasına rağmen, tolere edilebilecek emniyet sınırları içerisinde kalındığı gerekçesiyle mahkeme tarafından davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Zira bilirkişi raporunda tespit edilen ayıplar, yaşanan deprem neticesinde ortaya çıkan gizli ayıplardır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin bir kararında; arsa sahiplerine bırakılan dükkânların zemininden su sızmasının gizli ayıp niteliğinde olduğu belirtilmiştir.⁶¹ Gerçekten de, sözleşmeye konu dükkânların sözleşmeye veya dürüstlük kurallarına uygun nitelikte olup olmadığının anlaşılabilmesi için, teslim sonrası kullanımı gerekmektedir. Somut olayda da, zaman içerisinde kullanımla birlikte zeminden su sızması sonucu gizli ayıbın varlığı ortaya çıkmıştır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin başka bir kararında; taraflar arasındaki sözleşmede “marley” olacağı kararlaştırılan zeminin iyi tutkal kullanılmaması sebebiyle kalkması ve evin tesisatında bozukluklar ortaya çıkması gizli ayıp olarak kabul edilmiştir.⁶² İlk derece mahkemesi tarafından hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; taraflar arasındaki sözleşmede “marley” olarak yapılacağı kararlaştırılan zeminde birinci sınıf malzeme kullanılmadığı, yapıştırıcının da kaliteli olmadığı ve bu sebeple zeminin zaman içerisinde kalktığı tespit edilmiştir. Yine ilgili raporda, yapıdaki tesisattan kaynaklı olarak duvarda nemlenme olduğu ve tavanda su sızmaları oluştuğu belirtilmiştir. Yargıtay da tüm bu hususların gizli ayıp niteliğinde olduğu kanaatine varmıştır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi bir kararında; davaya konu villanın beton dayanıklılığının yeterli olmamasını gizli ayıp olarak kabul etmiştir.⁶³ İncelemeye konu uyuşmazlıkta, davacılar tarafından mahkeme kanalıyla yaptırılan tespit neticesinde, sözleşmeye konu villanın beton dayanıklılığının düşük olduğu ve dolayısıyla yapıda gizli ayıbın mevcut bulunduğu ortaya çıkmıştır.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin bir kararında; binanın ortak alanındaki terasta yer alan süzgeçlerden ve yağmur iniş borularından su kaçağı olması ve bu sebeple binanın çevresinde yer alan betonlarda bozulmaların yaşanması sonradan ortaya çıkan gizli ayıp niteliğinde kabul edilmiştir.⁶⁴ İlgili kararda, ilk derece mahkemesi tarafından bağımsız bölümlerde sonradan ortaya çıkan gizli ayıplara ilişkin giderim bedeline hükmedilirken, ortak alanlarda sonradan ortaya çıkan gizli ayıplar hakkında herhangi bir hüküm verilmemesinin bozmayı gerektireceği değerlendirilmiştir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi bir başka kararında; metre kare küçüklüğünün gizli ayıp niteliğinde değil, ancak eksik iş niteliğinde olduğu kanaatine varmıştır.⁶⁵ Uyuşmazlık konusu olayda; arsa sahibi taraflar arasındaki sözleşmeye göre taraflara eşit sayıda bağımsız bölüm düştüğünü, bu bölümlerin metre kare olarak eşit büyüklükte olması gerektiğini, yüklenicinin sözleşmeye aykırı olarak kendisine düşen bağımsız bölümleri daha büyük inşa ettiğini ileri sürmüştür. İlk derece mahkemesi, taraflara ait bağımsız bölümler arasındaki büyüklük farkını, ilk bakışta anlaşılamayacak ve bağımsız bölümlerin karşılaştırılması neticesinde ortaya çıkacak gizli ayıp niteliğinde görmüştür. Yapılan temyiz incelemesi neticesinde ise, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin yükleniciye ait bağımsız bölümlere kıyasla metre kare olarak daha küçük yapılmış olmasının gizli ayıp niteliğinde değil ancak eksik iş niteliğinde olabileceği belirtilmiş ve ilk derece mahkemesinin kararı bozulmuştur.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi bir kararında, sözleşme konusu yapıda bilirkişilerce tespit edilen açık ayıpların, ilk derece mahkemesi tarafından gizli ayıp olarak kabul edilmesini doğru bulmamıştır.⁶⁶ İlk derece mahkemesinin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporunda yapıdaki lavabo, korkuluk, kapı, radyatör vb. imalatlarda açık ayıplar bulunduğu tespit edilmiştir. Buna rağmen, mahkeme herhangi bir gerekçe göstermeksizin rapordan ayrılarak söz konusu imalatlardaki ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduğunu değerlendirmiştir. İlgili hukuk dairesi lavabo, korkuluk, kapı ve radyatörün teslim anında denetlenebileceği, imalatlarda mevcut kusurların teslim anında rahatlıkla görülebileceği ve bu sebeple söz konusu imalatlardaki ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğu kanaatine varmıştır.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi bir kararında, yağmur iniş boruları ve balkon gideri bağlantıları işçiliğinin iyi yapılmamasının, terasta bulunan su yalıtımı hatalarının ve terastaki dileterasyonda mevcut bulunan kusurların gizli ayıp niteliğinde olduğunu belirtmiştir.⁶⁷

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi başka bir kararında, yapıya konulan kalorifer kazanının ısıtma kapasitesinin üzerinde yazılı değerden daha düşük olduğunun tespit edilmesini gizli ayıp niteliğinde kabul etmiştir.⁶⁸