Hekimin Tazminat Sorumluluğuna İlişkin Bir Çözüm Önerisi: Sosyal Dayanışma İlkesi Işığında Munzam Sigorta Modeli

A Solution Proposal Regarding Physician’s Compensation Liability: Supplementary Insurance Model in the Light of Social Solidarity Principle

Olcay IŞIK

Tıbbi uygulama hatası nedeniyle maddi veya manevi zarara sebebiyet veren hekim, tazminat hukukunun yerleşik ilkeleri doğrultusunda bu zararı gidermekle yükümlüdür. Hekimlerin, yüksek meblağlarda tazminat ödeme endişesinden arınmış olarak görevlerini ifa etmelerini sağlamak düşüncesiyle ülkemizde 2010 yılından bu yana, mesleki sorumluluk sigortası yaptırmak zorunludur. Ancak zorunlu mesleki sorumluluk sigortasına ilişkin düzenleme, uygulamaya konulduğu günden beri sağlık camiasında çeşitli eleştirilere maruz kalmış, arzu edilen neticenin bu düzenlemeyle elde edilemediği dile getirilmiştir. Yakın zamanda, 7406 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun yürürlüğe girmiş, bu Kanun ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na kamu kurum ve kuruluşları ile devlet üniversitelerinde görev yapan sağlık çalışanlarına yönelik olarak uygulama hatalarından kaynaklanan rücu taleplerine ilişkin düzenlemeler de içeren Ek 18. madde eklenmiştir. 7406 sayılı Kanun’un yayım tarihinden yaklaşık bir ay sonra ise Sağlık Meslek Mensuplarının Tıbbi İşlem ve Uygulamaları Nedeniyle Soruşturulmasına ve İdarece Ödenen Tazminatın Rücu Edilmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yürürlüğe konulmuştur. Bahsi geçen düzenlemeler, henüz yürürlüğe girmeden meslek kuruluşları, sendikalar ve akademisyenler nezdinde soru işaretlerine neden olmuştur. Tüm bu gelişmeler doğrultusunda çalışmamızın konusunu; kamu ya da özel sağlık kurum ve kuruluşunda çalışan ayrımı gözetmeksizin, hekimlerin tazminat sorumluluğu bakımından, başta sosyal dayanışma olmak üzere, sosyal sigorta hukukunun çeşitli ilkelerinden hareketle açıklayacağımız bir çözüm önerisi olarak munzam sigorta modeli oluşturmaktadır.

Malpraktis, Tazminat, Zorunlu Mesleki Sorumluluk Sigortası, Sosyal Dayanışma İlkesi, Munzam Sigorta Modeli.

The physician who may cause material and/or mental damage due to medical malpractice is obliged to compensate in line with the established principles of compensation law. In order to ensure that physicians perform their duties free from the worry of paying high amounts of compensation, professional liability insurance has been mandatory in Turkey since 2010. However, the regulation on compulsory professional liability insurance has been subjected to various criticisms in the health community since the day it was put into practice, and it has been stated that the desired result has not been achieved. Recently, Law No. 7406 on the Amendment of the Turkish Penal Code and Certain Laws entered into force, and with this Law, Additional Article 18 was added to the Fundamental Law on Health Services No. 3359, which includes provisions on recourse claims arising from malpractice against healthcare professionals working in public institutions and organizations and state universities. Approximately one month after the publication date of Law No. 7406, the Regulation on the Procedures and Principles Regarding the Investigation of Health Professionals for Medical Procedures and Practices and the Recourse of Compensation Paid by the Administration was put into force. These regulations have raised questions among professional organizations, trade unions and academics before they have entered into force. In line with all these developments, the subject of our study is the supplementary insurance model as a solution proposal for the compensation liability of physicians, regardless of whether they work in public or private health institutions and organizations, which we will explain based on various principles of social insurance law, particularly social solidarity.

Malpractice, Compensation, Compulsory Financial Liability İnsurance, Principle of Social Solidarity, Supplemental Insurance Model.

“Mors certa est, hora mortis incerta”
Latin Atasözü

Giriş

Hekim, uzmanlık gerektiren tıbbi bilgi ve beceriyi uygulamak suretiyle insan yaşamını koruyup hastalıkları teşhis ve tedavi eder. Bu doğrultuda tıbbi uygulamalar gerçekleştirip tıbbi müdahalelerde bulunur. Her meslek mensubundan olduğu gibi hekimden beklenen, mesleğinin gereği olan görevleri hukuka uygun olarak icra etmesidir. Tıbbi uygulamanın/tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması ise bazı şartları taşımasına bağlıdır. Hukuka uygun bir tıbbi müdahalenin varlığından söz edebilmek için öncelikle bu müdahalenin, tıp mesleğini icraya kanunen yetkili kişi tarafından gerçekleştirilmiş olması gerekir. Bunun yanında tıbbi müdahale, kanunen öngörülen amaca (tedavi amacı taşıması) ve tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olmalıdır. Hastanın aydınlatılması ve rıza göstermesi, tıbbi müdahalenin diğer hukuka uygunluk şartlarını oluşturur.¹

Yargı kararlarında belirtildiği üzere hekimin sorumluluğunu doğuran tıbbi uygulama hatası (malpraktis); tıp biliminin standartlarına, genel olarak kabul edilmiş meslek kurallarına ve tecrübelere göre gerekli özenin bulunmadığı, bu nedenle olaya uygun gözükmeyen her türden hekim müdahalesini kapsar.² Tıbbi uygulama hatası, şartları oluşmuş ise hekimin cezai sorumluluğuna neden olabileceği gibi hizmet kusurundan dolayı idarenin (Sağlık Bakanlığı, Devlet üniversitesi) mali sorumluluğu da gündeme gelebilecek ve bu durumda idarenin hekime rücu imkânı doğacaktır. Özel sağlık kurum veya kuruluşunda çalışan yahut mesleğini serbest olarak icra eden hekimin ise hukuki sorumluluğu söz konusu olacak ve tıbbi uygulama hatası nedeniyle hastanın uğradığı maddi ve/veya manevi zararı genel hükümlere göre tazmin etmesi gerekecektir.

Hekimlik mesleğinin icrası uzmanlık gerektirmekte, birçok mesleğe nazaran daha fazla risk içermektedir. Tıbbi uygulama ve müdahaleler, insan vücudu üzerinde gerçekleştirilmekte, hatalı uygulamalar hasta açısından ağır mağduriyetlere neden olabilmektedir. Bu nedenle hekimin görevini ifa ederken göstereceği özen önem arz eder. Hekimin özen yükümlülüğünün konusunu, hastalığa uygun teşhisin konulması ve tedavinin uygulanması oluşturur. Hekim, hasta ile arasındaki sözleşme ilişkisi ile üstlendiği edimi, dikkat ve özen içinde ifa etmelidir. Özen yükümlülüğünün bir gereği olarak aynı zamanda sonucun elde edilmesini engelleyecek davranışlardan kaçınmalı, edimini en uygun şekilde yerine getirmelidir. Hasta ile arasında sözleşme ilişkisi bulunmasa dahi meslek kuralları gereğince mesleğini, dikkat ve özen göstererek icra etmelidir.³ Hekim için meslek kusuru; tıp biliminin genel olarak tanınıp kabul gören kurallarının kusurlu olarak, dikkat ve özen eksikliği nedeniyle ihlal edilmesi anlamına gelir.⁴ Hekimler, hafif de olsa mesleğin icrasındaki tüm kusurlarından sorumludurlar.⁵

Bu nedenle ülkemizde bir süre önce hekimler için zorunlu mesleki sorumluluk sigortası gündeme gelmiş, 2010 yılında 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un⁶ (TŞSTİDK) Ek 12. maddesinde tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mesleki sorumluluk sigortası düzenlenmiştir.

I. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mesleki Sorumluluk Sigortası

Kendi iç dinamiği ve özellikleri bulunan sağlık hizmetleri, sağlık meslek mensuplarının bir arada, iş birliği ve iş bölümü içinde yürüttükleri geleneksel bir kamu hizmetidir. Sağlık meslek mensuplarının, görev ve yetkileri nedeniyle sorumlulukları bulunmaktadır. Ancak, tıbbi uygulamadan kaynaklanan sorumluluk denildiğinde akla ilk olarak hekimler gelmektedir. Hekim, özen borcunu ihlal ederek hastanın zarara uğramasına neden olur ise gerçekleşen bu zarardan kendisinin sorumlu olmadığını ispat etmedikçe, zararı tazmin etmeye mecburdur.⁷

Hekim, zararın tazmini için hastaya karşı mal varlığının tamamı ile sorumludur.⁸ Tıbbi uygulama hatalarından kaynaklanan tazminat talepleri, kimi zaman oldukça yüksek tutarlara ulaşabilmektedir. Mal varlığı ile sınırsız sorumluluk ilkesi karşısında maddi durumu elverişli olmayan hekimler, ömür boyu çalışsalar da kazanamayacakları meblağları ödeme yükü altında kalmaktadırlar. Her an bir hata yapma korkusu, hekimlerin kendilerini güven içinde hissederek hizmet sunamamalarına, çekinik uygulamaların yaygınlaşmasına neden olmaktadır. Daha riskli kabul edilen uzmanlık dalları tercih edilmediğinden, bu alanlarda personel sıkıntısı çekilmekte ve sağlık hizmetlerinin sunumunda aksaklıklar yaşanmaktadır. İçinde bulunduğumuz yüzyılın son çeyreğinde gerek doğrudan hekimlere gerek hastanelere karşı açılan ve tıbbi kötü uygulamadan kaynaklı davalarda da artış gözlemlenmiştir.⁹ Bu gelişmeler karşısında hekimler için endişelerden uzak bir çalışma ortamında mesleklerini icra edebilme güvencesinin, özel sigorta hukuku uygulamaları ile sağlanabileceği düşünülmüştür.

Bu güvence ise özel sigorta hukukuna has bir kavram olan sorumluluk sigortası yoluyla sağlanmaya çalışılmıştır. Sorumluluk sigortası, sigorta ettiren kişinin üçüncü kişilerce kendisine yöneltilebilecek tazminat taleplerine, güvence sağlayan, böylece mal varlığının azalması riskinin teminat altına alındığı pasif sigortasıdır.¹⁰ Bu sigorta türünde sigorta ettiren, kendi fiilinin mal varlığını azaltıcı sonuçlarına karşı korunmaktadır.¹¹ Mal ve can sigortalarından farklı olarak sorumluluk sigortasında sigorta bedelini, sigortacının tahmini olarak belirlenen azami sorumluluğu oluşturur.¹²

Mesleki sorumluluk sigortası ise sigortalının, mesleğinin gereği olan faaliyetleri gerçekleştirmesinden kaynaklanan zararlar için yöneltilen tazminat talepleri bakımından güvence sağlamaktadır.¹³ Tam iki tarafa borç yükleyen sigorta sözleşmesinde, sigorta ettirenin sözleşmeden doğan asli edimi, prim ödemek; sigortacının karşı edimi ise rizikonun gerçekleşmesi durumunda sigorta tazminatını karşılamaktır. Ayrıca bir pasifin sigortası olan mesleki sorumluluk sigortası, zarar sigortası-can sigortası ayrımında zarar sigortası kapsamında yer almaktadır.¹⁴

Mesleki sorumluluk sigortasına ilişkin genel nitelikte ilk düzenleme, Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’dır.¹⁵ Aynı yıl bu düzenleme esas alınarak yürürlüğe konulan Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası Klozu¹⁶ ile hekimler, isteğe bağlı olarak mesleki sorumluluk sigortası yaptırma imkânına kavuşmuşlardır.¹⁷ Hekim mesleki sorumluluk sigortası için zorunluluk esası, 30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren TŞSTİDK’un Ek 12. maddesi ile öngörülmüştür. Bu düzenlemeye istinaden Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları da 21.07.2010 tarih ve 27648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Özel sigortalarda, sigorta sözleşmesinin tarafı olmak kural olarak isteğe bağlıdır. Ancak bu kurala 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun¹⁸ (TTK) 1483. maddesinde istisna getirilmiş, düzenlemeyle sigortacılar için bir mükellefiyet öngörülmüştür.¹⁹ TTK 1483. maddeye göre “sigortacılar, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere faaliyet gösterdikleri dalların kapsamında bulunan zorunlu sigortaları yapmaktan kaçınamazlar”. Zorunlu sigortalarda amaç; kimi zaman kamu menfaatinin korunması, ekonomik ve sosyal gereklilikler, bazen de zarar görenlerin korunmasıdır.²⁰

Ülkemizde sorumluluk sigortaları, isteğe bağlı ve zorunlu olmak üzere iki türlüdür.²¹ Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin mesleki sorumluluk sigortası, kanunla düzenlenen zorunlu sigorta türlerinden biridir. TŞSTİDK’un Ek 12. maddesinde hüküm altına alınmasıyla hekimlerin mesleki sorumluluk sigortası yaptırması zorunlu hale gelmiştir.

Tıbbi kötü uygulama zorunlu mesleki sorumluluk sigortası, kamu ya da özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleğini bağımsız olarak icra eden hekimin, mesleğinin ifasında özen yükümlülüğünü ihlal ederek kişiyi uğrattığı zararları tazmine imkân veren zorunlu bir özel sigorta türüdür.

TŞSTİDK’un Ek 12. maddesi birinci fıkra gereğince tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumları tarafından kendilerine yöneltilecek rücu taleplerine karşı, kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimler/diş hekimleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, mesleki sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur. Aynı nedenle özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan ya da mesleğini serbest olarak icra eden hekim ve diş hekimleriyle tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların mesleki sorumluluk sigortası yaptırma zorunluluğu ise aynı maddenin ikinci fıkrasında hükme bağlanmıştır. Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanların zorunlu mesleki sorumluluk sigortası, ilgili özel sağlık kurum ve kuruluşu tarafından yaptırılmalıdır. Mesleğini serbest olarak icra edenler, mesleki sorumluluk sigortasını kendileri yaptıracaktır (Ek m.12/3).

Bu düzenlemenin uygulanmasına yönelik usul ve esasları belirlemek üzere Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair 2010/1 sayılı Tebliğ²² yürürlüğe konulmuştur. 2010/1 sayılı Tebliğ’de bugüne kadar 2011, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 ve 2020 yıllarında değişiklik yapılmıştır. Tebliğ’in 1 Numaralı Ek’inde risk grupları tablosu, 2 Numaralı Ek’inde sigorta poliçesi örneği yer almaktadır. Tebliğ’de ayrıca hekimlerin mesleki sorumluluk sigortasına dair esaslar içeren, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları bulunmaktadır. Tebliğ’in 3 Numaralı Ek’inde ise prim ve hasar paylaşımı esasları düzenlenmektedir.