Sigorta Poliçesi Genel Şartlarının Hukuki Mahiyeti ile İlgili Tartışmaların Sonu mu?

Is It an End of the Discussions on the Legal Nature of General Terms of Insurance Policies?

Tekin MEMİŞ

Bu çalışmada, sigorta poliçesi genel şartlarının hukuki mahiyeti ele alınmaktadır. Bu konuda öğretide yoğun bir tartışma mevcuttur. Öğretinin büyük çoğunluğu, sigorta poliçesi şartlarının genel işlem şartı olduğunu ileri sürmektedir. Buna karşın benim düşünceme göre sigorta poliçesi genel şartları, idarenin isimsiz düzenleyici işlemlerindendir. Makalede hem bu görüşlerin esasları incelenecek hem de Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararlarındaki tespitler ele alınacaktır. İki yüksek mahkeme kararında da poliçe genel şartlarının borçlar hukuku anlamında genel işlem şartı olmadığı, idarenin düzenleyici işlemleri arasında olduğu isabetli bir şekilde vurgulanmaktadır. Yine genel işlem şartlarının iptaline ilişkin yetkili yargı merciinin de idari yargı olduğu tartışmasızdır. Bu nedenle bu kararlar da düşünüldüğünde makalenin başlığı “tartışmaların sonu mu” şeklinde belirlenmiştir. Elbette öğreti, bu sorunu tartışmaya devam edecektir ancak Yargı pratiği bu sorunu ve tartışmaları şimdilik bitirmiş bir durumdadır.

Sigorta Sözleşmesi, Poliçe Genel Şartları, Genel İşlem Şartları, İdarenin Düzenleyici İşlemleri, Yürürlük Denetimi, Genel Şartların İşlevi.

In this paper, the legal nature of the general terms of the insurance policy is discussed. In the doctrine there is an intense debate on this subject. The majority of the doctrine argues that the legal nature of the general terms of the insurance policy are like general terms and conditions of the Turkish Code of Obligations. On the other hand, in my opinion, the terms of the insurance policies are among the anonymous regulatory acts of the administration. This article will handle basis of both of these views and the related decisions of the Constitutional Court and the General Assembly of the Court of Cassation will be discussed. In these examined decisions, the Constitutional Court and the General Assembly of the Court of Cassation emphasize that the general terms of the insurance policy does not hold the nature of general terms and conditions in the sense of code of obligations, and that they are among the regulatory acts of the administration. It is also undisputed that the competent jurisdiction for the cancellation of general terms and conditions is a subject of administrative jurisdiction. Considering these decisions, the title of this article has been determined as: “Is it an end of the discussions?” Of course, the doctrine will continue to discuss this problem, but it seems like judicial practice has ended this problem and discussions for now.

Insurance Contract, General Terms of the Insurance Policy, General Terms and Conditions, Regulatory Acts of the Administration, Function of the General Terms of the Insurance Policy.

GİRİŞ

Sigorta sözleşmelerinde kullanılan sigorta poliçesi genel şartlarının hukuki niteliğinin ne olduğuna ilişkin farklı görüşler bulunmaktadır. Bu görüşlerden ilki, sigorta poliçesi genel şartlarının Türk Borçlar Kanunu’nda öngörülen “genel işlem şartı” niteliğinde olduğudur. Öğretide çok sayıda yazar tarafından bu görüş hararetle savunulmuştur¹ . Buna karşın öğretide aksi görüş olan poliçe genel şartlarının idarenin isimsiz düzenleyici işlemi olduğu görüşü, münferit olarak tarafımdan savunulmuş ve yayınladığım monografide bu konu kapsamlı bir şekilde ele alınmıştır² . Kanaatime göre sigorta poliçesi genel şartları, Türk Borçlar Kanunu anlamında genel işlem şartı olmayıp, idarenin düzenleyici bir işlemidir. Bunun yanında sigorta poliçesinde işin mahiyetine göre kullanılan özel şartlar ise çoğunlukla genel işlem şartı olarak nitelendirilebilir.

Poliçe genel şartlarının mahiyeti, Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği kararlarda da geniş olarak tartışılmış ve ele alınmıştır. Tartışmanın tarafı olarak bu iki karardaki önemli noktaları ele alıp değerlendireceğim ve iki kararın da konuya ilişkin önemli noktalarını aktaracağım.

Makalemde önce sigorta poliçesi genel şartlarının hukuki mahiyeti ele alınacak akabinde ise kararlar ana hatları ile değerlendirilecektir.

I. TARTIŞMANIN ÖNEMLİ NOKTALARI

Bilindiği üzere sigorta sözleşmeleri, sigorta poliçesi genel şartları çerçevesinde akdedilmektedir. Sigortacılık Kanunu’nun 11. maddesinde, sigorta sözleşmelerinin ana muhtevasının, Müsteşarlıkça onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenleneceği belirtilmiştir. Yine aynı hükümde, sözleşmelerde işin özelliğine uygun olarak özel şartların da kullanılabilmesine izin verilmiştir. Esasen bu hükümden de anlaşılacağı üzere sigorta poliçesinde kullanılan şartlar, birbirinden mahiyet olarak oldukça farklıdır. Bunlardan ilki, Hazine Müsteşarlığı tarafından³ düzenlenen ve taraf iradelerinden bağımsız olarak uygulanan “poliçe genel şartları”dır. İkincisi ise, sözleşmenin ve işin niteliğine göre taraflarca tayin edilen ya da sigorta şirketleri tarafından geliştirilen ve uygulanan “özel şartlar”dır.

Öğretide çoğunluk görüş, bu iki şart türü arasında bir farklılık görmemekte ve her iki tür şartı da genel işlem şartı olarak değerlendirmektedir. Bu görüş, genel şartın nasıl çıkarıldığı ve nasıl yürürlüğe sokulduğu hususunun üzerinde de adeta hiç durmamaktadır. Hatta hepsinden öte, genel şartların Alman uygulamasında olduğu gibi sigortacıların organizasyonları tarafından çıkarıldığı görüşünden hareket etmektedir⁴ . Bu görüşün eksik diğer bir yanı ise, her hukuki metni, sadece özel hukuk kuralları ve kavramları kapsamında değerlendirmektir. Oysa hukukun bütünlüğü içinde devlet, üstün gücü ile özel hukuku düzenleyen kamu karakterli kurallar da koyabilmektedir.

Genel şartlar, Hazine Müsteşarlığı tarafından onaylanır ve Resmi Gazete’de yayınlanır. Bir an için TBK m. 20’deki hükmün burada bu bakımdan uygulanması da düşünülebilir. TBK m. 20’de “Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır” denilmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, Hazine Müsteşarlığı, kanundan aldığı bir yetki ile hizmet sunan bir kurum ya da kuruluş değildir. Tam aksine, sigorta piyasasındaki düzenleyici idari otoritedir. Bu hali ile ele alındığında hiçbir zaman TBK m. 20’deki gibi bir kurumla kabil-i kıyas olamaz.

Genel Şartların değerlendirmesinde önemli olan bir başka yön ise genel şartların sadece sigorta ettirenleri değil sigorta şirketlerini de bağlamasıdır. Hatta birçok genel şartın son hükmü, “bu genel şarta aykırı özel şart çıkarılamaz” şeklinde sona ermektedir⁵ . Bu nedenle genel şartları, borçlar hukukunda yer alan genel işlem şartlarından ayıran özellik de budur. Oysa borçlar hukuku anlamındaki genel işlem şartında, taraflar dilerlerse müzakere ederek başka şartlar kararlaştırabilirler. Sigorta poliçesi genel şartları ise müzakereye de açık değildir. Tarafların birlikte, poliçe genel şartları yerine kendi koydukları sözleşme şartlarını da uygulama imkanları bulunmamaktadır.

Sigorta poliçesi genel şartlarının sigorta sözleşmelerinin boşluklarını dolduran ve doğrudan sözleşmenin içine dâhil olan ve yürürlüğe giren bir gücü de mevcuttur. Oysa genel işlem şartlarında, şartın sözleşmenin bir parçası olabilmesi için mutlaka sözleşmeye konulması ya da atıf yapılması gerekecektir. Aksi takdirde sözleşmenin bir parçası olamazlar. Nitekim TTK m. 1423, açık bir şekilde “(2) Aydınlatma açıklamasının verilmemesi hâlinde, sigorta ettiren, sözleşmenin yapılmasına ondört gün içinde itiraz etmemişse, sözleşme poliçede yazılı şartlarla yapılmış olur. Aydınlatma açıklamasının verildiğinin ispatı sigortacıya aittir” demektedir.

Sigorta poliçeleri, sözleşmeyi ispata yarayan bir belgedir. Kanun’da sigorta poliçesinin sigorta ettirene verilmesi ile ilgili sigortacıya bir yükümlülük getirilmiştir (TTK m. 1424). Ancak bu yükümlülük de sigorta sözleşmesinin, şartlarının ve diğer özel hükümlerinin sözleşmenin akdinden sonra verilmesine engel değildir. Diğer bir deyişle kasko sigortası sözleşmesi yapan bir kişi, sözleşmenin kurulduğu anda henüz poliçe genel şartlarının hiç birisini görmüş değildir. Esasen poliçe genel şartları, borçlar hukuku sistematiğinde henüz sözleşmenin bir parçası olamamıştır. Uygulamada poliçe bile sözleşme akdedildikten sonra düzenlenmektedir. Türk Ticaret Kanunu; bu hükümle, Türk Borçlar Kanunu’ndaki genel şart rejiminden oldukça ayrılmıştır, zira genel şartlar, sözleşmede açıklanmasa da sigorta sözleşmenin bir parçası hem de asli bir parçası sayılır⁶ .

Poliçe genel şartlarından farklı olarak borçlar hukuku öğretisine göre genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil olabilmesi, karşı tarafın bu şartlar hakkında bilgilendirilmesi, genel bir yollamanın ötesinde güven ilkesine uygun olarak bu şartlara ilişkin gerekli uyarıların yapılmasına bağlanmıştır. Bu denetime, Türk öğretisinde Alman öğretisinin etkisi ile geçerlilik ya da yürürlük denetimi adı verilmiştir⁷ .

Görüleceği üzere burada genel işlem şartları ile sigorta poliçesi şartları arasında önemli bir farklılık ortaya çıkmaktadır. Sigorta poliçesi genel şartları, poliçede yer almasa bile sigorta sözleşmesinin bir parçası sayılacaktır⁸ . Klasik genel işlem şartlarına ilişkin öğretinin benimsenmesi halinde, sözleşmenin içeriğine dâhil olmayan genel şartlar yazılmamış sayılacak ve sözleşmenin bir parçası haline gelmemiş olacaktır. Bu halde ortada nasıl bir sözleşme olduğunun sorgulanması gerekir. Zira, taraf iradelerinin ne konuda uzlaştığı ciddi bir sorundur. Bu durumda, riziko, rizikonun sınırlanması gibi akdin en esaslı unsurlarını içeren genel şartlar ortada olmayacaktır. Taraflar arasında sözleşmenin esaslı unsurları konusunda eksiklik oluşacaktır. Bu eksiklik giderilmeden sözleşmeden bahsetmek de imkânsızdır⁹ . Nitekim bu konuda Yargıtay isabetli bir şekilde bu hususa değinmiştir: “... Davacı her ne kadar poliçeyi imza etmemiş ise de, sözle yapılan akitte poliçenin genel şartlarını kabul etmiş sayılmalıdır. Aksinin düşünülmesi halinde, hiçbir şartı belirlenmemiş olan bir aktin vücut bulduğu da varsayılmaz. Bu yönden de karar isabetli görülmemiştir”¹⁰ . Öğretide karşı görüşü savunanlarca sigorta sözleşmelerinin sözlü olarak kurulduğu, poliçenin sonradan verilebildiği uygulaması da gözden kaçırılmıştır¹¹ . Bilindiği üzere şayet taraflar, akdin esaslı unsurları üzerinde anlaşamaz iseler sözleşme kurulmaz. Bu halde genel şartları, genel işlem şartları saymak adına bu görüş savunulur ise sigorta ettirenler, birçok sigorta sözleşmesinde sigorta himayesinden mahrum kalacaklardır¹² . Poliçe genel şartlarını, genel işlem şartı saymak adına bu türden bir yaklaşımın sigorta ettirenin aleyhine olacağı da son derece açıktır.

II. ALMAN ÖĞRETİSİNİN KONUYA İLİŞKİN YAKLAŞIMI ESAS ALINABİLİR Mİ?

Sigorta poliçesi genel şartlarının borçlar hukuku anlamında genel işlem şartları olduğuna ilişkin temel yaklaşım, Alman hukuku ve öğretisindeki yaklaşıma dayanmaktadır. Alman hukukunda poliçe genel şartlarının genel işlem şartı sayılması isabetlidir ve sistem içinde tutarlıdır.

Alman sigorta uygulamasında her sigorta türüne özel sigorta poliçesi genel şartları uygulanmakta ve sözleşme bu genel ve poliçe özelinde eklenecek özel şartlara göre kurulmaktadır. Sigorta poliçesi genel şartları, Almanya’daki özel sigortacıların oluşturduğu bir çatı organizasyon olan ve merkezi Berlin’de bulunan “Der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV)” tarafından hazırlanmaktadır¹³ . Bu çatı organizasyon tarafından hazırlanan genel şartlar, sigorta şirketleri tarafından uygulanır. Bu kurum öncesinde Alman idaresi tarafından hazırlanan eski kuşak genel şartlarla bu çatı organizasyon tarafından hazırlanan yeni nesil sigorta şartları arasında içerik ve format olarak büyük farklılıklar vardır¹⁴ . Alman hukuk öğretisi ve mahkeme içtihatları, yeni nesil sigorta genel şartlarını genel işlem şartı olarak kabul eder¹⁵ . Buna karşın eski genel şartlar ise Alman idaresi tarafından hazırlandığı için Alman yargısı, bu genel şartların, kanun benzeri bir nitelik taşıdığını ve her iki tarafı da bağladığını kabul etmektedir¹⁶ . Bu içtihat farklılığının temeli ise Alman eski hukukunda, murakabe makamı tarafından onaylanan sigorta şartlarının Genel İşlem Şartları Kanunu (Das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen) AGBG § 23 paragraf 3’e göre AGBG § 2 paragraf 1 nr. 1 ve 2’den istisna tutulmuş olmasıdır. Bu, onaylanan bütün şartlar için geçerlidir. Ancak eski hukukta da bunun bir takım istisnaları da bulunmaktaydı. Örneğin nakliyat sigortaları poliçe genel şartları, murakabe makamı tarafından onaylanmadığı için genel işlem şartı olarak nitelendirilmekte idi¹⁷ .

Hemen belirtelim ki, Alman hukukundaki bu yaklaşım doğru ve isabetlidir. Zira artık sigortacılarla ilgili bir kuruluş olan GDV, genel şartları hazırlamakta ve sigorta şirketleri de bunu kullanmaktadır. Görüleceği üzere sigorta genel şartlarını Almanya’da hazırlayan yapı, Türkiye’deki yapıdan oldukça farklıdır. Türkiye’de ise genel şartları Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu (SDDK) hazırlamakta ve yürürlüğe sokmaktadır. Yine belirtelim ki SDDK’nın görevleri arasında genel işlem şartlarını hazırlamak gibi bir görev sayılmamıştır. Bu halde, idari bir otoritenin hazırladığı genel şartları, genel işlem şartı saymak, idarenin görev alanının dışına çıkması gibi bir itham da içermektedir. Bunun kabulü de hukuki bir yorum olamaz. Daha da ilginci, bu görüşü savunanlar, genel şartların iptali için idari yargıda davaların açılmasını ve idari yargının da kendini görevli sayması konusunda da suskun kalmaktadır.

Türk hukukunda, poliçe genel şartlarının genel işlem şartı olduğuna ilişkin değerlendirmelerin temelinde Alman hukukundaki bu görüşler etken olmakta ve bu yaklaşım sergilenmektedir¹⁸ . Ancak kanaatimizce Alman sigorta şartlarının hazırlanması ile Türk sigorta şartlarının hazırlanması tamamen farklıdır ve birbiri ile telif edilemez ve buradan hareketle poliçe genel şartlarının genel işlem şartı olduğu söylenemez.