İdarenin Sessizliğinin Bir Görünümü Olarak İdari Tolerans ve Bireyin Bu Sessizlikten Faydalanması

Administrative Tolerance as an Appearance of Administrative Silence and Benefiting of Individual from This Silence

Necip Taha GÜR

İdarenin hukuka aykırı bir duruma ilişkin sessiz kalması, hukuk düzeni açısından sakıncalı bir haldir. Ancak hukuka aykırı bir duruma uzunca bir süredir sessiz kalıp, kamu gücü araçlarını bilerek kullanmayarak hukuka aykırı bir durumdan bireylerin yararlanmasına sebep olma hali olarak da ifade edilebilecek idari tolerans kavramının ve bunun oluşma şartlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Hukuka aykırılığa uzunca bir süredir sessiz kalan idareye karşılık, idare edilenin hukuka aykırı bir durum içerisinde bulunarak, hukuka aykırılıktan yararlanmasının ne ölçüde korunması gerektiği ve idarenin hukuka aykırılığa sessiz kalmaktan vazgeçerek kamu gücü araçlarını kullanmaya başlamasının birey yönünden ne gibi haklar doğurabileceğinin ortaya konulması gerekmektedir. Çalışmada müsamaha yerine tolerans kavramının tercih edilmesinin sebebi ortaya konulduktan sonra toleransın idare hukuku boyutu tanımlanmasına gidilmiştir. Bu bağlamda “idari toleransın” ne zaman oluşabildiğini ortaya koyabilmek bakımından, idari toleransın unsurları incelenmiştir. İdare edilenin hukuka aykırı durumda bulunması, idari toleransın oluşabilmesi için ilk şarttır. Diğer taraftan bu hukuka aykırı durum içerisinde bulunmanın uzun bir süre devam etmesi de gerekmektedir. Son olarak idarenin bu hukuka aykırılıklara sessiz kalması, söz konusu meseleye karşı idari tolerans gösterdiği kanaatine ulaştırabilir. İdari tolerans iki boyutlu bir kavramdır. İlk boyutu idarenin davranış biçimidir. İkinci boyutu ise idari tolerans karşısında bireyin durumudur. Bu noktada müesses durum, haklı beklenti ve idari tolerans ilişkisi önem arzetmektedir. İdari tolerans kavramına benzer ancak ondan ayrılması gereken kavramlar da bulunmaktadır. İdare hukukuna kaynaklık edebilecek uygulamaların hukuka aykırı olamayacağından hareketle idari tolerans, idare hukukunun bir kaynağı kabul edilemeyecektir. Diğer taraftan idarenin bilinçli ve gönüllü biçimde kamu gücü araçlarını kullanmaması, ilgili idari işlemi zımnen ilga ettiği anlamına da gelmeyecektir. Dolayısıyla idari tolerans kavramının bazı farklı kavramlarla birlikte ele alınması ihtiyacı vardır.

İdari Tolerans, İdarenin Sessizliği, İdari Teamül, Müesses Durum, Haklı Beklenti.

It is inconvenient for the legal order for the administration to remain silent about an illegal situation However, the concept of administrative tolerance, which can also be expressed as the state of causing individuals to benefit from an illegal situation by staying silent for a long time and not knowingly using the means of public power, and the conditions for its occurrence, should be evaluated. Against the administration, which has been silent for a long time, it should be revealed to what extent the administration should be protected from being in an illegal situation and benefiting from illegality and what kind of rights the administration can create in terms of individuals by giving up being silent about illegality and starting to use the tools of public power. After revealing the reason why the concept of tolerance is preferred over suffeance in the study, the administrative law dimension of tolerance has been defined. In this context, the elements of administrative tolerance have been examined in order to reveal when “administrative tolerance” can occur. The fact that the governed is in an unlawful state is the first condition for the formation of administrative tolerance. On the other hand, being in this illegal situation should continue for a long time. Finally, the administration’s silence about these illegal violations may lead to the conclusion that it shows administrative tolerance towards the issue in question. Administrative tolerance is a two-dimensional concept. The first dimension is the behavior of the administration. The second dimension is the situation of the individual in the face of administrative tolerance. At this point, the relationship between the established situation, legitimate expectation and administrative tolerance is important. There are also concepts that are similar to the concept of administrative tolerance but must be separated from it. Administrative tolerance will not be accepted as a source of administrative law, since practices that can be a source of administrative law cannot be against the law. On the other hand, the fact that the administration does not consciously and voluntarily use the means of public power will not mean that it has tacitly abolished the relevant administrative act. Therefore, the concept of administrative tolerance needs to be considered together with some different concepts.

Administrative Tolerance, Administrative Silence, Administrative Custom, Established Situation, Legitimate Expectation.

I. İDARİ TOLERANS KAVRAMI

Tolerans, gösterenin iradesine bağlı, tolerans gösteren ile gösterilen arasındaki şartlı bir özgürlük alanıdır¹. Bu bağlamda tolerans terimi² Fransızca bir sözcük olup tahammül manasına gelmektedir³. Hoşgörü ve müsamaha terimlerinin aksine, tolerans daha çok olumsuz bir durum karşısında tahammül etme, taviz verme gibi pasif durumları anlatmaktadır. Toleransın Arapça’daki karşılığı müsamaha değil tesamühtür⁴. Müsamaha daha çok aktif tavrı ifade ederken, toleransta hareketsiz kalmak suretiyle bir katlanma durumu söz konusu olduğundan çalışmanın konusunu oluşturan terimi idari müsamaha veya idari tahammül olarak ele almadık.

Diğer taraftan tolerans terimi, aşağıda batı düşüncesinin çerçevelediği bir kamu hukuku kavramı olarak da incelendiğinden, bu anlamda yine tolerans teriminin kullanılması tercih edilmiştir.

Hukuk düzeni ile çatışma veya çelişme halinde bulunan fiillere yönelik kamu gücünün kullanılması, hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Dolayısıyla hukuka aykırı işlemlerin hukuk dünyasından duruma göre geçmişe etkili olarak geri alınması veya ileriye etkili olarak kaldırılması ve hukuka aykırı uygulamalara izin verilmemesi idarenin bir görevidir.