Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Danıştay Kararları Işığında Disiplin Amir ve Kurullarının Belirlenmesinde Tarafsızlık İlkesi

The Principle of Impartiality in Determining Disciplinary Supervisors and Boards in the Light of the Decisions of the Council of State

Sinan SEÇKİN

Disiplin hukukunun en önemli hususlarından birini de disiplin cezası vermeye yetkili organ veya görevlilerin belirlenmesi oluşturmaktadır. Nitekim disiplin cezaları da birer idari işlem olduğundan, disiplin cezası vermeye yetkili organ veya görevliler de kanunla belirlenmektedir. Bununla birlikte Danıştay, disiplin cezası vermeye yetkili kamu görevlisinin, disiplin soruşturmasına konu olayla ilgisinin bulunması halinde, disiplin cezası işlemini tarafsızlık ve objektiflik ilkesine aykırı bulmaktadır. Ancak bu durum kanunilik ilkesiyle çatışmaktadır. Dahası anılan durum, bazı hallerde disiplin cezası verme yetkisinin, kanunla öngörülmeyen idari makam veya görevlilerce kullanılması sonucunu doğurmaktadır. Diğer yandan, disiplin cezası verme yetkisi, hiyerarşi yetkisinin de doğal bir sonucudur. Ancak anılan Danıştay içtihadı uyarınca, disiplin amirlerinin, disiplin cezası verme yetkilerini kullanamamaları söz konusu olmaktadır. Bu hususu ise idarenin bütünlüğü ilkesi ile bağdaştırmak da mümkün görünmemektedir. Bu çerçevede bu çalışmada, yargılama hukuku ve disiplin hukuku bakımından tarafsızlık ilkesinin anlam ve kapsamı irdelenmiş ve tarafsızlık ilkesi bağlamında disiplin cezası verme yetkisi açısından özellik oluşturan durumlar incelenmiştir.

Disiplin Cezası, Hiyerarşi, Kanunilik İlkesi, Tarafsızlık İlkesi, Yetki.

One of the most important issues of disciplinary law is the determination of the bodies or officials authorized to impose disciplinary punishment. As a matter of fact, since disciplinary punishments are also administrative acts, the bodies or officials authorized to impose disciplinary punishments are also determined by law. However, the Council of State finds that the authorized public official who imposes a disciplinary punishment violates the principle of impartiality and objectivity, in case of being related with the incident that is the subject of the disciplinary investigation. Yet, this situation conflicts with the principle of legality. Moreover, the aforementioned situation leads to the fact that in some cases the authority to impose disciplinary punishment is used by administrative authorities or officials who are not provided for by law. On the other hand, the authority to impose disciplinary punishment is also a natural consequence of the authority of the hierarchy. Nonetheless, in accordance with the aforementioned case law of the Council of State, it might that disciplinary supervisors cannot use their authority to impose disciplinary punishments. It does not seem possible to reconcile this issue with the principle of the integrity of the administration. Within this scope, the meaning and scope of the principle of impartiality in terms of judiciary and disciplinary law has been surveyed in this study, and the situations that constitute a feature in terms of the authority to impose disciplinary punishment in the context of the principle of impartiality have been examined.

Authority, Disciplinary Punishment, Hierarchy, The Principle of Impartiality, The Principle of Legality.

Giriş

Genel olarak disiplin, çalışanların kurum düzenine aykırı davranışlardan dolayı karşılaştıkları yaptırım anlamına gelmektedir1 . Bu bağlamda çalıştığı kurumun iç düzenini bozmaya yönelik davranışlara disiplin suçları, disiplin suçlarına uygulanan yaptırımlara ise disiplin cezaları denmektedir2 . Disiplin cezalarının da idari işlem niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla disiplin cezalarının yargısal denetiminde, disiplin cezasının idari işlemin unsurları yönünden hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilmektedir. Bu kapsamda da ilk olarak, disiplin cezalarının hukuka uygun olabilmesi için yetkili makam veya kurullarca tesis edilmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle disiplin cezası işleminin yetki unsuru kapsamında, disiplin cezasının hangi kişi ve makamlarca verilmesinin mümkün olduğunun belirlenmesi önem taşımaktadır. Esasında bu hususta mevzuatta disiplin cezası verme yetkisinin genel olarak disiplin amirlerine ve bazı disiplin kurullarına verildiği görülmektedir.

Bunun yanında genel olarak idari yaptırımlar, özel olarak ise disiplin hukuku konusunda yeknesak bir usul düzeninin oluşmaması nedeniyle, öğreti ve yargı içtihatlarında, yargısal denetim sırasında ceza hukukuna ilişkin ek bazı usuli güvencelerden yararlanılması gerektiği de kabul edilmektedir3 . Nitekim Danıştay kararlarında da disiplin cezası vermeye yetkili kamu görevlisi veya kurul üyesinin, disiplin soruşturmasına konu olayla ilgisinin bulunması halinde, disiplin cezası işlemi, tarafsızlık ve objektiflik ilkesine aykırı bulunmaktadır4 . Bu durum ise kanunilik ilkesi ile açık şekilde çatışmaktadır. Bunun yanında disiplin cezası verme yetkisi, hiyerarşi yetkisi ile de yakından ilişkili bulunmakta olduğundan, anılan içtihat disiplin amirlerinin hiyerarşi yetkilerinin sınırlanması anlamını da taşımaktadır.

Bu çerçevede çalışmanın ilk bölümünde tarafsızlık ilkesinin yargılama hukuku ve disiplin hukuku bakımından anlam ve kapsamı ortaya konulmaya çalışılacaktır. İkinci bölümde ise disiplin cezası verme yetkisi bakımından, Danıştay kararları da göz önünde bulundurularak, “soruşturulan ile soruşturmacı ve/veya disiplin amiri arasında ilgi/kişisel husumet bulunması”, “soruşturmacının aynı zamanda disiplin amiri olması” ve “disiplin amirinin, disiplin cezasına itirazı inceleyecek kurulda yer alması” hususları ayrı başlıklar altında incelemeye tabi tutulacaktır. Yine bu bölümde mevzuat yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Devlet Memurları Disiplin Yönetmeliği, 7068 Sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ve Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nde tarafsızlık ilkesi ile bağlantılı kurallarla sınırlı şekilde bir inceleme yapılacaktır.

I. Tarafsızlık İlkesinin Anlam ve Kapsamı

Yargılama hukukunun temel ilkelerinden biri de mahkemelerin tarafsızlığıdır. Tarafsızlık ilkesi ile hakimlerin tarafsızlığı anlaşılmaktadır5 . Anayasanın 138. maddesinde hakimlerin tarafsızlığı bağımsızlıkla birlikte ele alınmış ve hakimlere hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında emir ve talimat veremeyeceği düzenlenmiştir6 . Yine Anayasanın 140. maddesinde de hakimler ve savcıların, kanunda belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiçbir görev alamayacakları hüküm altına alınarak, tarafsız kalmalarını sağlamak amaçlanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS- Sözleşme) 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının unsurlarından birini de tarafsızlık ilkesi oluşturmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de yargılama hukuku bakımından tarafsızlık ilkesini, bağımsızlık ilkesi ile yakın ilişki içinde kabul etmektedir7 . Buna göre tarafsızlık ilkesi uyarınca hakimlerin önlerine gelen uyuşmazlığa, önyargılarından arınmış bir biçimde yaklaşması, uyuşmazlığın tarafları ile onların leh ve aleyhlerinde karar vermeye itecek herhangi bir bağlantı veya ilişki içinde bulunmaması gerekmektedir8 . Bu çerçevede tarafsızlığın sağlanabilmesi için mahkemeler, toplumun genel kanısının ya da herhangi bir baskısının kendisini etkilemesine izin vermemeli ve kararını yargılamada ileri sürülen objektif gerekçelere dayandırmalıdır9 .

Buradan hareketle tarafsızlık ilkesi, sübjektif ve objektif tarafsızlık olarak ikiye ayrılmaktadır. Sübjektif tarafsızlık, hakimlerin birey olarak, kişisel tarafsızlığını; objektif tarafsızlık ise yargı organı olarak yargılananlara eşit mesafede olunduğu görüntüsünü ifade etmektedir10 .

Buna göre sübjektif tarafsızlık, hakimin davanın taraflarına karşı bir önyargı içinde olmaması anlamına gelmektedir11 . Objektif tarafsızlık ise öğretide “görünüm tarafsızlığı” şeklinde ele alınmaktadır. Bu bağlamda da mahkemelerin kuruluş şekli ve görevin yerine getirilmesi usulü incelenerek objektif tarafsızlığın var olup olmadığına karar verilmektedir12 . Bu cümleden olarak tarafsızlığı sağlamak için alınmış bulunan tedbirlerin, mahkemenin tarafsızlığı konusunda makul her türlü kuşkuyu kaldırır nitelikte olmasının gerektiği ifade edilmektedir13 . Ayrıca tarafsızlık tartışmasında, teorik ve soyut durumdan çok, pratik olarak sistemin nasıl işlediğinin araştırılması gerektiği de vurgulanmaktadır14 . Kural olarak kanuna uygun biçimde atanmış bir yargıcın aksi kanıtlanana kadar yargılama işlevini yerine getirirken yansız olduğunu varsaymak gerekir. AİHM içtihatlarında bu karine kabul edilmektedir15 . Davanın tarafları bakımından, yansızlık konusundaki kuşkunun soyut, duygusal, paranoyaklık ölçüsündeki iç hesaplara dayalı değil, somut, kanıtlanabilir ya da en azından gerekçesi açıklanabilir olmalıdır16 .

Bu kapsamda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) hakimin tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığını kuşkuya düşürecek haller bakımından yasaklılık sebepleri17 ile hakimin reddi sebepleri18 düzenlenmiştir19 . 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda da hakimin davaya bakmaktan yasaklanması ve reddi konusunda HMK’ya atıf yapılmıştır20 . Yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da hakimin davaya bakamaması ve reddine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır21 .

Bunun yanında HMK’da hakimlerin tarafsız davranmasını sağlamaya yönelik bir diğer kural da tazminat sorumluluğu öngören düzenlemede getirilmiştir. Buna göre hakimlerin uyuşmazlığın taraflarından birini kayırmaları veya taraf tutmaları ya da taraflardan birine karşı kin ve düşmanlık ile hareket ederek hukuka aykırı karar vermeleri halinde Devlet aleyhine tazminat davası açılabilecek ve ilgili hakime rücu edilebilmesi mümkün olabilecektir22 . Yine HMK’da davaya bakması yasak olan yahut hakkındaki ret talebi, merciince kesin olarak kabul edilen hâkimin karar vermiş veya karara katılmış bulunması, yargılamanın iadesi sebebi olarak düzenlenmiştir23 . Ayrıca hukuk davalarında ve özellikle de bir yargı yeri olarak kabul edilen idari kurullar ve disiplin kurulları önündeki ilk derece yargılamasındaki bağımsızlık ve tarafsızlık sorunlarının, bir üst mahkemede sunulan yeterli güvencelerle ve uygun bir biçimde davanın yeniden dinlenmesi ile giderilebileceği de kabul edilmektedir24 .

Disiplin cezaları diğer idari yaptırımlar ve ceza hukuku kapsamında verilen cezalardan farklı olarak25 , kişinin mensubu olduğu kurum veya meslek grubunun iç düzenini sağlamaya yöneliktir26 . Bu kapsamda disiplin cezalarını, kamu görevlilerine ilişkin disiplin cezaları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları tarafından uygulanan disiplin cezaları ve öğrencilere ilişkin disiplin cezaları şeklinde sınıflandırmak mümkündür27 . Disiplin hukukuna ilişkin literatür incelendiğinde, genel olarak disiplin soruşturmasına hakim olan temel ilkelerden birinin de tarafsızlık ilkesi olduğunun ifade edildiği görülmektedir28 .

Buna göre Kaya, “hiç kimsenin kendi davasında yargıç olamaması ilkesi”nden hareketle, disiplin cezası verilmesine neden olan olayın tarafı veya yakınıcısının soruşturmacı olarak tayin edilmesi veya disiplin kuruluna katılmasının tarafsızlık ilkesine aykırılık oluşturduğunu belirtmektedir29 . Karaca da, tarafsızlık ilkesi uyarınca disiplinsizliğin gündeme gelmesi ile alakası olan ya da disiplinsizlik sonucu zarar gören kişinin, disiplin soruşturmasının yürütülmesine katılmaması veya disiplin yaptırımında etkin olmaması gerektiğini ifade etmektedir30 . Bunun yanında tarafsızlık ilkesinin, hukuk kuralının dışsal etkilerden uzak şekilde yorumlanması ve hukuksal amacın gereği gibi yerine getirilmesini sağlamaya yönelik olduğu belirtilmektedir31 . Bu bağlamda Işıklar, tarafsızlık ilkesinin, eşitlik ilkesinin soruşturma usulündeki tezahürü ve yansıması olarak kabul etmekte ve kişisel menfaat gözetmeksizin veya husumet duymaksızın, objektif bir biçimde ve hukuk kurallarına bağlı olarak işlem tesis edilmesi anlamına geldiğini ifade etmektedir32 .

Danıştay içtihatlarında da tarafsızlık ilkesinin, disiplin soruşturmalarında dikkate alınması gereken temel ilkelerden olduğu belirtilmektedir. Buna göre Danıştay 5. Dairesi, disiplin hukuku ilkelerinin mevzuatın yanında öğreti ve yargı içtihatlarıyla oluştuğunu vurguladıktan sonra “... soruşturma yapmakla görevlendirilenlerin kıdem ve görev bakımından en az soruşturulan ile aynı seviyede veya üst düzeyde bulunmaları, bununla birlikte soruşturmaya konu olayla hiçbir ilgisi bulunmayan, hakkında soruşturma yapılan kişinin soruşturma konusu eyleminden zarar gören veya yarar sağlayan veya soruşturulanın veya olayın mağduru durumundaki kişilerden etkilenecek konumda bulunmayan tamamen tarafsız kişilerden olmaları gerek(tiğini)” ifade etmektedir33 . Danıştay 12. Dairesi de, soruşturma yapmakla görevlendirilenlerin ve cezayı verecek olan disiplin amirlerinin “soruşturmaya konu olayla hiçbir ilgisi bulunmayan, hakkında soruşturma yapılan kamu görevlisinin suç konusu eyleminden zarar gören veya yarar sağlayan veya soruşturulanın veya olayın mağduru durumundaki kişilerden etkilenecek konumda bulunmayan tamamen tarafsız kişi veya kişilerden olmaları ve kıdem ve görev bakımından en az soruşturulan ile aynı seviyede veya üst düzeyde bulunmaları” gerektiğini belirtmektedir34 .

Buna göre tarafsızlık ilkesi bağlamında Danıştay 5. Dairesi, soruşturma yapmakla görevlendirilenlerin, disiplin soruşturmasına konu olayla hiçbir ilgisinin bulunmamasını ararken, Danıştay 12. Dairesi soruşturmacı yanında disiplin cezası vermeye yetkili amirlerin de disiplin soruşturmasına konu olayla hiçbir ilgisinin bulunmaması gerektiğini ifade etmektedir.

Diğer yandan, tarafsızlık ilkesinin Avrupa Birliği Hukuku iyi yönetişim ilkeleri35 arasında yer aldığını da ifade etmek gerekir36 . Buna göre Avrupa Parlamentosu tarafından 2001 yılında kabul edilen Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası’nda “yetkilinin davranışı asla kişisel, ailevi ya da milli menfaatleri veya politik baskılar tarafından yönlendirilmeyecektir. Yetkili kendisi ya da yakın bir aile ferdinin maddi bir menfaatinin olduğu hiçbir karara katılmayacaktır.” hükmü yer almaktadır37 . Ayrıca Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin İyi Yönetim Konusunda Üye Devletlere CM/REC (2007)7 sayılı Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı’na ek İyi İdare Yasası’nda38 da tarafsızlık ilkesi açıkça düzenlenmiştir39 . Anılan düzenlemede tarafsızlık ilkesi, idareye tarafsız davranma yükümlülüğü getirmektedir. Bunun yanında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin İdari Yaptırımlar Hakkında Üye Devletlere R(91)1 sayılı Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı’nda ise idari yaptırımın, asgari bir gereklilik olarak yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkemenin hukukilik denetimine tabi olması gerektiği düzenlenmiş bulunmaktadır40 . Dolayısıyla genel olarak iyi yönetişim ilkeleri kapsamında, idarenin tarafsız davranma yükümlülüğünün düzenlendiği görülmekle birlikte idari makamlar için hakimin yasaklılığı veya reddine benzer bir düzenlemenin henüz öngörülmediği anlaşılmaktadır.

Kuşkusuz tarafsızlık ilkesi, idare hukukunun genel ilkelerinden biridir. Nitekim Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinin son fıkrasında “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmüyle, idari makamların bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine göre işlem tesis etme yükümlülüğü düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “tarafsızlık ve devlete bağlılık” başlıklı 7. maddesinde de bu hususa ilişkin açık bir düzenleme yapılmıştır41 . Yine disiplin mevzuatında da, disiplin amir ve disiplin kurulu üyelerine tarafsız davranma yükümlülüğü getiren hükümler bulunmaktadır42 . Bu itibarla idari makamların disiplin işlemlerinde de bu yükümlülüğe tabi olduğu, dolayısıyla disiplin işlemlerinde tarafsızlık ilkesine uygun hareket etmesi gerektiği açıktır.

Ancak gerek öğretide yer alan görüşler gerekse Danıştay içtihatlarına bakıldığında, disiplin hukuku bağlamında tarafsızlık ilkesinin, yargılama hukukundaki tarafsızlık ilkesi ile aynı anlam ve kapsamda ele alındığı görülmektedir43 . Bununla birlikte yargılama hukukunda hakimlerin tarafsızlığı ile disiplin hukukunda disiplin cezası verme yetkisini haiz kamu görevlileri bakımından tarafsızlık ilkesinin, yürütülen faaliyetin niteliği ve ilgililerin hukuki statüsü bakımından aynı kapsamda ele alınmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir. Şöyle ki, disiplin hukuku, ceza hukuku alanına en fazla yaklaşan alan olarak kabul edilse bile, disiplin cezalarının ceza hukuku anlamında ceza olmadığı, bu cezaların yargısal bir işlem niteliğinde olmadığı da kabul edilmektedir44 . Dolayısıyla disiplin soruşturması bir yargılama faaliyeti olmadığı gibi, disiplin cezası veren makam veya kurullar da hakim veya mahkeme niteliğini haiz değildir. Bu sebeple disiplin cezalarının hukuka uygunluk denetiminde, idari işlem kimliğine uygun şekilde öncelikle idare hukuku ilke ve kurallarının uygulanması gerekmektedir.

Nitekim AİHM, AİHS’nin 6. maddesi bağlamındaki bağımsızlık ve tarafsızlık teminatlarının yalnızca mahkemeleri ilgilendirdiğini belirtmektedir45 . Bununla birlikte Sözleşme kapsamında mahkeme kavramı özerk bir kavram olarak değerlendirilmektedir46 . Bu sebeple bazı karar organları, iç hukukta mahkeme olarak nitelendirilmese bile bazı özelliklere sahip bulunması dolayısıyla AİHM tarafından mahkeme olarak nitelendirilebilmektedir47 . Buna göre mahkeme kavramının niteliklerini “kanunla kurulma”, “yürütme organı ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız olma” ve “yargısal rol ve adli fonksiyona sahip olma” oluşturmaktadır48 . Bu kapsamda da sadece tam yargı yetkisi bulunan kuruluşların “yargı yeri” olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğu belirtilmektedir49 . Ancak iç hukuk uyarınca idari bir kurul veya organ olmasına ve mahkeme olarak değerlendirilmemesine rağmen AİHS uyarınca yargı yeri kabul edilen kurul ve organların Sözleşme’nin 6. maddenin 1. fıkrasındaki50 özellikleri taşımadığı hallerde ihlal kararı verilebilmesi, bu karara karşı anılan maddedeki gerekleri yerine getiren olağan mahkemeye başvurma hakkının olmaması veya sınırlı olması halinde mümkün bulunmaktadır51 . Anayasanın 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu ve 129. maddesinde de disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı hükümleri yer aldığından, disiplin cezalarına ilişkin yargısal denetimin de idari mahkemelerce yapılması mümkün bulunmaktadır52 . Bu sebeple disiplin cezası verme yetkisi bulunan idari makam veya kurulların, Sözleşme uyarınca yargı yeri olarak kabul edildiği varsayımında dahi, AİHS 6/1 kapsamında tarafsız şekilde oluşturulmamasının ihlal nedeni sayılmayacağı söylenebilir.

Bunun yanında AİHM, disiplin yargılamasının kural olarak medeni hak ve yükümlülükler kapsamında kalmadığını53 kabul etmesinin yanında disiplin suçunun genel kamuoyuna değil, özel statüye sahip bir meslek grubunun üyelerine hitap ettiği durumların, Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamında cezai nitelik taşımadığını da kabul etmektedir54 . Buna göre AİHM, eylemin belli bir grubun iç işleyişine yönelik olması halinde konuyu disiplin hukukuna ilişkin görerek, 6. madde kapsamında değerlendirme yapmamaktadır55 . Buna karşılık bu halde de öngörülen cezanın, başvurucu için kişi özgürlüğünden mahrumiyet gibi çok önemli bir menfaati etkilemesi halinde Sözleşme’nin 6/1 maddesinin uygulanması söz konusu olabilecektir56 . Dolayısıyla kamu görevlilerine ilişkin disiplin amirleri tarafından uygulanması öngörülen uyarma, kınama ve aylıktan kesme gibi disiplin cezalarının da genel itibariyle 6. maddenin uygulanmasını gerektirecek kadar ağır nitelikte olmadığını söylemek mümkündür.

Bu itibarla disiplin cezaları, idari makam ve kurullar tarafından, idari usuller uygulanarak tesis edildiğinden idari işlem niteliği taşımaktadır57 . Dolayısıyla da disiplin cezalarının hukuki rejiminin belirlenmesinde öncelikle idare hukuku ilke ve kurallarından yararlanılmalıdır58 . Bu çerçevede idari işlem niteliğini haiz olan disiplin cezalarının hukuka uygunluğuna ilişkin yargısal denetimin de idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda tarafsızlık ilkesi yönünden yapılan incelemenin ise kural olarak idari işlemin yetki unsuru dışındaki unsurlarına ilişkin olması gerekmektedir.