Hekimin Tıbbi Müdahalesi Nedeniyle Meydana Gelen Taksirle Öldürme veya Yaralama Suçları Bakımından Basit Taksirinin mi yoksa Bilinçli Taksirinin mi Bulunduğu Meselesinin Yargıtay Kararları Çerçevesinde Değerlendi

Consideration of the Issue of Unconscious Recklessness and Conscious Recklessness in terms of generated Reckless Killing or Reckless Injuring Offences in consequence of medical intervention by the physician, in the Framework of Supreme Court Decisions

Eylem BAŞ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 22. maddesinin 2. fıkrasında “” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu maddenin 3. fıkrasındaysa “”in bulunduğu belirtilmekte olup, “”ması söz konusu olmaktadır. Öğretide ve Yargıtay’ın kararlarında bilinçli taksire ilişkin TCK’nın 22. maddesinin 3. fıkrasındaki tanım esas alındığında hekimin hemen hemen her bir tıbbi müdahalesi bakımından bilinçli taksirinin varlığından bahsetmenin olanaklı hale geleceği, nitekim hekimin, çoğu kez tıbbi müdahalede bulunurken gerçekleşmesi olası olumsuz neticeleri öngördüğü belirtilmektedir. Söz konusu durumun önüne geçebilmek adına hekimin öngörüsünün yanında bazı ek koşulların aranması gerektiğine vurgu yapılmaktadır. Ancak bu çalışmada hekimin tıbbi müdahalesi nedeniyle meydana gelen taksirle öldürme veya yaralama suçları bakımından basit taksirinin mi yoksa bilinçli taksirinin mi bulunduğu meselesinin genel kurallardan herhangi bir sapma söz konusu olmaksızın çözülmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır.

Hekimin Tıbbi Müdahalesi, Taksirle Öldürme Suçu, Taksirle Yaralama Suçu, Basit Taksir, Bilinçli Taksir.

Recklessness is defined as “conducting an act without foreseeing the results as stated in the legal definition of the offence, due to a failure to discharge a duty of care and attention” in paragraph 2 of Article 22 of the Turkish Penal Code numbered 5237 (TCK). Paragraph 3 of this article is as follows: “An act is conducted with conscious recklessness when the result is foreseen but is not desired; in this case the penalty for the reckless offence shall be increased by one-third to one-half”. In the doctrine and the decisions of the Court of Cassation, it is stated that it will be possible to talk about the existence of conscious negligence in almost every medical intervention of the physician based on this definition of conscious recklessness. According to this opinion, the physician often foresees possible negative consequences when performing the medical intervention. Moreover, it is emphasized that to prevent the situation in question, additional conditions should be sought in addition to the physician’s foresight. However, in this study, it is concluded that it is possible to resolve the issue of unconscious recklessness and conscious recklessness in terms of reckless killing or reckless injuring offences caused by the medical intervention of the physician without any deviation from the general rules.

Medical Intervention of the Physician, The Offence of Reckless Killing, The Offence of Reckless Injury, Unconscious Recklessness, Conscious Recklessness.

Giriş

Tıbbi müdahalelerle ilgili olarak dikkatli ve özenli olma yükümlülüğü, tıp mesleğinin ve sanatının kurallarından kaynaklanmaktadır.¹ TCK’nın 22. maddesinin gerekçesinde de toplum içinde güvenli bir şekilde yaşayabilmek için sağlık hizmetlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak hekimlerin dikkatli ve özenli şekilde davranabilmelerini sağlamak adına davranış kuralları bulunduğundan bahsedilmektedir.² Bu kapsamda hekim tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerin söz konusu kurallara uygun olarak gerçekleştirilmesi³ yani özen yükümlülüğünün yerine getirilmesi⁴ gereklidir.

Bu durumun Avrupa Konseyi bünyesinde 4.4.1997 tarihinde imzaya açılan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi”nin “mesleki standartlar” başlığını taşıyan 4. maddesinde “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” denilerek belirtildiği görülmektedir.⁵ Şayet “ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara” geçerli bir mazeret bulunmaksızın dikkatsizlik ve özensizlik sonucu uyulmamışsa, hekimin taksirli sorumluluğu gündeme gelebilir.⁶ Söz konusu durum davranış kuralına uymanın failden beklenebilir olmasını gerektirmektedir. Nitekim YCGK da 2012/43 sayılı kararında operasyon esnasında hastanede bulunan ve kullanılması gerekli olan “kolanjiografi görüntüleme cihazı”nın kullanılmaması nedeniyle hekimin “açık şekilde gerçekleştirdiği ameliyat esnasında, gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek koledok kanalını lucka kanalı zannedip kesmesi neticesinde gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelen ölüm olayında” taksirle öldürme suçundan dolayı sorumlu olduğunu belirterek hekimden beklenen davranış kuralının, bahsi geçen görüntü cihazını kullanması olduğunu belirtmiştir.⁷

Bizatihi davranış kuralına uymama, taksirli sorumluluk için yeterli değildir.⁸ Aksinin kabulü objektif sorumluluğa neden olur. Bu nedenle kişi, davranış kuralına uyması mümkün olmasına karşın uymadığı için kınanmaktadır.⁹ Günümüzde belli bazı suç tiplerinin taksirle işlenen hallerinin kasten işlenen hallerine nazaran taksirle öldürme suçunda olduğu üzere sayıca fazla olduğu görülmektedir. Bu çerçevede taksirin cezalandırılması hususunda toplumsal açıdan zorunluluk bulunmaktadır.¹⁰ Ancak bu şekilde istenmeyen neticelerin önüne geçilmesi mümkün hale gelebilir.¹¹ Zira failde görevini gerektiği şekilde yerine getirme hususundaki duygu eksiktir.¹²

Davranış kurallarının toplumsal gelişim çerçevesinde sürekli olarak değişim göstermesi söz konusu olmaktadır.¹³ Bu kapsamda davranış kuralları hukuki varlık veya menfaatleri korumaya yöneliktir. Kaynağını ise pozitif hukuk kuralları, genel müşterek kurallar ve de meslek ve sanat kuralları oluşturmaktadır. Söz konusu davranış kuralları yazılı olabileceği gibi olmayabilir. Yazılı olmayan davranış kuralları genel ve bilimsel-teknik tecrübeden kaynaklanmakta olup, dikkatli ve özenli olmaya ilişkindir. Nitekim genel ve bilimsel-teknik tecrübe sürekli şekilde başkalarına verilmesi mümkün olan zararların önlenmesine ya da insan tarafından gerçekleştirilen davranışlardan kaynaklanan tehlikelerin toplumsal açıdan kabul edilebilir sınırlar içinde tutulmasına ilişkin bazı davranış kurallarını oluşturmaktadır. Yazılı davranış kurallarıysa yetkili makamlarca konulan kanunlar, emirler ve talimatlardır.¹⁴ Ayrıca bu kuralların resmi makamlarca konulması şart olmayıp zorunlu olma gücüne sahip olduğu takdirde özel kişiler tarafından konulması da mümkündür.¹⁵

Bu davranış kurallarının ve bu kapsamda dikkat ve özen yükümlülüğünün failin şahsi özellikleri dikkate alınmaksızın objektif bir niteliğe sahip olması gereklidir.¹⁶ Nitekim uyulması gerekli davranış kuralları, ilgili oldukları özel alana ilişkin olarak en ileri bilim ve tecrübe uyarınca öngörülebilirlik ve önlenebilirlik ölçütlerine dayanmak suretiyle belirlenmelidir. Bu kapsamda en ileri bilim ve tecrübeye göre gerçekleştirilmeleri durumunda zararlı bir neticenin öngörülebilir, gerçekleştirilmemeleri durumundaysa önlenebilir olduğu kabul edilen icrai ya da ihmali davranışları öngören kurallar önleyici davranış kurallarıdır.¹⁷ Bu çerçevede hekimlerin tıbbi müdahalesiyle ilgili olarak tıp mevzuatı, şayet mevzuatta bir hüküm bulunmuyorsa da genel meslek ve tecrübe kuralları önem arz etmektedir.¹⁸

Hekimin tıbbi müdahalesi nedeniyle taksirle hastasının “ölümüne neden ol”ması halinde TCK’nın 85. maddesinde düzenlenen “taksirle öldürme”; “vücuduna acı ver”mesine “veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden” olması halindeyse TCK’nın 89. maddesinde düzenlenen “taksirle yaralama” suçu söz konusu olmaktadır. Hem basit hem de bilinçli taksirde, netice istenmemektedir. Ancak basit taksirden farklı olarak bilinçli taksirde netice öngörüldüğü için cezanın daha fazla verilmesi gerekmektedir.¹⁹ Zira failin neticeyi öngörmesine karşın tehlikeli davranışı gerçekleştirmekten vazgeçmiyor oluşu, dikkatsizliğin ve de tedbirsizliğin daha fazla olduğu anlamına gelmektedir.²⁰ Ayrıca TCK’nın 22. maddesinin gerekçesinde bilinçli taksir halinde cezanın daha fazla verilmesinin “taksirli suçları önlemek bakımından caydırıcı etki yapaca”ğı “ve suçların önlenmesinde yarar sağlayaca”ğı belirtilmektedir.²¹ Bu çerçevede verilecek ceza bakımından, hekimin basit taksirinin mi yoksa bilinçli taksirinin bulunduğu meselesinin belirlenmesi önem arz etmektedir.²² Hekim hakkında hükmolunan uzun süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olup olmadığı bakımından da bu durum geçerlidir. Zira TCK’nın 50. maddesinin 4. fıkrasına göre basit “taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı halinde, ... adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz.”²³ Yine tıp ceza hukukunda en çok karşı karşıya kalınan taksirle yaralama suçunun²⁴ daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli halleri bakımından bu belirleme, suçun takibinin ne şekilde gerçekleşeceğiyle ilgili olarak da önem arz etmektedir. Zira TCK’nın 89. maddesinin 5. fıkrası uyarınca 89. maddenin 1. fıkrası hariç olmak üzere bilinçli taksirle işlenen yaralama suçu re’sen takip edilirken; basit taksirle işlenen TCK’nın 89. maddesindeki tüm haller bakımından şikâyet, muhakeme şartı olarak öngörülmektedir.²⁵ Ayrıca her ne kadar sınırlı bir uygulama alanı bulmaktaysa da TCK’nın 22. maddesinin 6. fıkrası uyarınca basit taksirle öldürme ya da yaralama suçunun işlendiği haller, münhasıran hekimin “kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa” hekime “ceza verilme”mekteyken, “bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebil”mektedir.

Bu kapsamda, çalışmada ilk önce basit ve bilinçli taksir ayrımına yer verilerek, ayrıksı durum oluşturan komplikasyona da değinilerek hekimin tıbbi müdahalesi nedeniyle meydana gelen taksirle öldürme veya yaralama suçları bakımından basit taksirinin mi yoksa bilinçli taksirinin mi bulunduğu meselesi Yargıtay’ın kararları çerçevesinde incelenecektir.

I. Basit Taksir-Bilinçli Taksir Ayrımı

TCK’nın 22. maddesi “taksir” başlığını taşımaktadır.²⁶ Öğretideyse taksir, kendi içinde basit ve bilinçli olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.²⁷ TCK’nın 22. maddenin 2. fıkrasında esasında basit taksirin tanımlandığı, buna karşın yalnızca “taksir” ifadesine yer verilmesinin sorunlu olduğu belirtilmelidir. Hatta bu sorun, TCK’nın 22. maddesinin 6. fıkrasının noktalı işaretle ayrılan ilk kısmı bakımından da söz konusudur. Bu nedenle söz konusu ifadenin kanun koyucu tarafından “basit taksir” şeklinde değiştirilmesi öneri olarak sunulabilir.²⁸ Öğretide ileri sürülen bir diğer öneri ise basit ve bilinçli taksirin ortak özelliklerini içeren taksir tanımının yapılması ve bu kapsamda “neticenin öngörülememiş olması veya öngörülmüş olsa bile istenmemiş olması” ifadesinin kullanılması, daha sonra ise iki ayrı taksir türünü birbirinden ayırt eden unsurlara yer verilmesi gerektiği şeklindedir.²⁹ Buna karşın öğretide aksi yönde görüşlerin de bulunduğu ifade edilmelidir. Bu kapsamda TCK’da bilinçli taksir ve hatta olası kast şeklinde bir düzenlemeye yer verilmemesi gerektiği, hâkime kusurun şekli uyarınca alt ve üst sınırlar arasında ceza verebilme imkanının tanınması gerektiği de belirtilmektedir.³⁰

TCK’nın tercihiyse, basit ve bilinçli taksir şeklinde bir ayrımın esasında bulunmadığı, taksir ve bilinçli taksir şeklinde bir ayrımın bulunduğu şeklinde bir kabulün benimsenmesini olanaklı kılacak niteliktedir. Nitekim Yargıtay’ın kararlarına da bakıldığında her ne kadar önüne gelen somut olayla ilgili olarak teorik çerçeveyi açıklarken basit ve bilinçli şeklinde bir ayrıma gittiği görülmekteyse³¹ de sonuç olarak basit taksirin söz konusu olduğu hallerde “basit” ifadesine yer vermeksizin ya taksirle öldürme³² ya da yaralama,³³ bilinçli taksirin söz konusu hallerdeyse bilinçli taksirle öldürme³⁴ ya da yaralama³⁵ suçunun işlendiğinin belirtildiği görülmektedir. Ancak çalışmada öğretide ağırlıklı olarak tercih edilen ayrım dikkate alınmak suretiyle basit ve bilinçli taksir kavramları kullanılmıştır.

“Taksir”, Türk Dil Kurumu’nun sözlüğünde “kısaltma, kısma, kusurda bulunma, dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslekte acemilik veya düzene, buyruklara ve talimata uymazlıktan doğan kusurlu olma durumu” şeklinde tanımlanmaktaysa da³⁶ TCK döneminde olduğu üzere 765 sayılı TCK (ETCK) da taksirin tanımına yer verilmemişti.³⁷ Ancak taksirin ne şekilde ortaya çıkabileceğine ölüm neticesi bakımından 455. maddenin 1. fıkrasında, yaralanma neticesi bakımındansa 459. maddenin 1. fıkrasında “tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik” şeklinde yer verilmişti.³⁸ Taksirin söz konusu görünüş şekillerininse TCK’nın 22. maddesinde belirtilen “dikkat veya özen yükümlülüğüne aykırılık” kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.³⁹ ETCK’nın 45. maddesinin 3. fıkrasıysa “failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza üçte bir oranında artırılır” şeklindeydi. 4785 sayılı “Türk Ceza Kanunu, Cezaların İnfazı Hakkında Kanun ve Karayolları Trafik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesiyle ETCK’nın 45. maddesine söz konusu hüküm eklenmişti.⁴⁰

Taksirle işlenen suçlar, kasten işlenen suçlarla kıyaslandığında kaçınılması güç olan suçlar olup kapsamının da dar tutulduğu suçlar olarak karşımıza çıkmaktadır.⁴¹ Zira taksir, istisnai bir kusurluluk şeklidir.⁴² Nitekim TCK’nın 22. maddesinin 1. fıkrasına göre “taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.” Kanun koyucu ceza hukukunun son araç olması ilkesinden de hareketle⁴³ nispeten ağır ve de toplum bakımından zararlı sonuçların doğmasına sebebiyet verebilecek faaliyetleri gerçekleştirenlerin ya da meslekleri icra edenlerin daha dikkatli ve özenli davranmalarını, diğer kimselerin hukuken korunan varlık veya menfaatlerini gözetmelerini, söz konusu varlık veya menfaatlere karşı umursamazlık, aldırmazlık, dikkatsizlik içinde hareket etmemelerini sağlamak adına⁴⁴ taksirin varlığını kabul ederek suç olarak düzenlemektedir⁴⁵ ki bu kapsamda toplumsal açıdan faydalı olmaları nedeniyle izin verilen tehlikeli faaliyetler arasında (cerrahi faaliyetler özelinde olduğu üzere) hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler de yer almaktadır.⁴⁶ Tıp mesleğinin ve sanatının kurallarına uygunluk bu tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu bakımından gereklidir.⁴⁷ İnceleme konusu bakımından, hekimin gerçekleştirdiği tıbbi müdahale nedeniyle kusurluluğu yani kınanabilirliği, dikkatli ve özenli davranmak suretiyle koyması gereken iradenin yerine dikkatsiz ve özensiz davranarak koyduğu irade olup bundan dolayı ortaya çıkan ölüm ya da yaralanma neticesidir.

Uygulamada hekimlerde, hastanın aydınlatılması ve bu aydınlatmanın neticesinde hasta tarafından rıza verilmesi halinde artık hekimin herhangi bir şekilde sorumlu tutulmaması gerektiği yönünde kanı bulunmaktadır. Ancak bu düşüncenin hukuk alanında geçerli olmadığı, nitekim kural olarak aydınlatılmış onamın tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için gerekli olan ön şart olduğu ifade edilmelidir. Nitekim rıza, tıp mesleğinin ve sanatının gereklerine uygun şekilde gerçekleştirilmesi amacıyla tıbbi müdahaleye ilişkin olarak verilmektedir. Yani kusurlu bir müdahalenin gerçekleştirilmesi için verilmemektedir. Söz konusu durumun sürücü belgesinin yalnızca araç kullanımını hukuka uygun kılmak için verildiği, buna karşın sürücünün dikkatsizliği ve de özensizliği neticesinde yayaya çarpması durumunda bunun sürücüyü sorumluluktan kurtarmaması şeklinde öğretide ifade edilen örneğe benzetilmesi mümkündür.⁴⁸ Şayet bu ön şart gerçekleşmiş ancak tıbbi müdahale tıp mesleğinin ve sanatının gereklerine uygun olarak gerçekleştirilmemişse, hekimin sorumluluğu söz konusu olabilir.⁴⁹

Taksir icrai ya da ihmali iradi davranışla⁵⁰ gerçekleştirilebilir. Burada bahsi geçen iradenin, kast ya da taksirle ilgili olmadığı,⁵¹ nitekim davranışın iradi olmadığı hallerde artık ceza hukuku kapsamında sorumluluktan bahsedilemeyeceği belirtilmelidir.⁵² Unutmamak zorunluluğunun bulunduğu hallerde unutmanın, iradi bir davranış olduğunun altı çizilmelidir. Nitekim hekim gereken dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığı iradi şekilde gerçekleştirmektedir.⁵³ Bu kapsamda hekimin ameliyat esnasında hastanın karnında cisim unutması ihmali iradi davranışına örnek olarak verilebilir.⁵⁴ Hekim tarafından yanlış teşhis nedeniyle yanlış ilacın verilmesi, anestezistin hatalı şekilde narkoz uygulaması, aletin doğru şekilde kullanılmaması ve böylece oksijen yerine halothan verilmesi icrai davranışa; hekimin iltihabı geç fark etmesi, doğumun ölüm neticesine sebebiyet verebilecek şekilde gerçekleşiyor olmasına karşın uzman hekimi çağırmaması ise ihmali davranışa örnek olarak verilebilir.⁵⁵ Yine konsültasyon istenmeksizin ve hastanın stabilize hale getirilmeksizin sevki de ihmali davranışa örnek olarak gösterilebilir.⁵⁶

TCK’nın 22. maddesinin 4. fıkrası uyarınca “taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.” Söz konusu fıkra uyarınca ceza taksirle öldürme ve de yaralama suçları için öngörülen yaptırımın alt ve üst sınırları arasında, kusurun ağırlığı ve diğer sebepler dikkate alınarak belirlenmelidir.⁵⁷ Nitekim teşhisle ilgili uyması gerekli olan tüm kurallara riayetsizlik eden hekimle bu kurallardan bir kısmına riayetsizlik eden hekim aynı şekilde cezalandırılmaz.⁵⁸

Birden fazla kişinin faaliyetinin katılması söz konusu olduğunda taksir başkalarının dikkatli ve özenli davranacağına ilişkin güven ilkesi uyarınca belirlenmelidir.⁵⁹ Bu kapsamda disiplinler arası ekip çalışması bakımından her bir kimse, diğerinin dikkatli ve özenli davrandığına güvenmek zorunda olduğu için grupta yer alanlardan her biri yalnızca kendi faaliyet alanındaki kurallara aykırı davranmasından dolayı sorumlu tutulabilir. İş bölümünün ve uzmanlaşmanın güvence altına alındığı güven ilkesi esasında ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesinin⁶⁰ ve objektif sorumluluğunun kabul edilmemesinin bir görünümüdür.⁶¹ Ancak bu ilkenin bilinçli taksirin tespiti bakımından özel bir işlevinin bulunmadığı ifade edilmelidir.⁶² Ayrıca şayet bir cerrah anestezi uzmanının doğru olmayan bir davranışının tehlikeliliğini fark etmişse ya da asistanı karşısındaki konumunda olduğu üzere grup içerisindeki özel konumu nedeniyle başkalarının yanlışlarını kontrol etmek ve önlemekle yükümlüyse artık cerrahın sorumluluğu söz konusu olacaktır.⁶³

Bu çerçevede öğretide güven ilkesinin cerrahi uygulamalar bakımından geçerli olup olmadığı tartışılmaktadır. Şayet bu ilke mutlak olarak geçerli olursa cerrahi müdahalelerde asistan hekimin taksirinden uzman hekimin sorumlu olmaması söz konu olacaktır. Bu kapsamda güven ilkesinin cerrahi müdahaleler bakımından geçerli olmadığı ve de ameliyatı üstlenen hekimin katılan diğer tüm görevlilerden sorumlu olacağı kabul edilmektedir.⁶⁴ Buna karşın cerrahlar bakımından anestezi, reanimasyon gibi teknik konularla ilgili uzmanlar açısından güven ilkesi yerinde bir tercihle kabul edilmektedir.⁶⁵ Ancak anestezi ve reanimasyon uzmanlarının da kendi içinde yardımcı personel üzerinde ilgili mevzuat uyarınca yardımcı personelin davranışını kontrol etmek ve önlemek yükümlülüğü olabilir.⁶⁶

Güven ilkesinin esasında bireylerin dikkat ve özen yükümlülüğünü ve dolayısıyla da ceza sorumluluğunu sınırladığı buna karşın ortadan kaldırmadığı belirtilmelidir.⁶⁷ Taksirli suçlara iştirak mümkün olmadığından⁶⁸ TCK’nın 22. maddesinin 5. fıkrasına göre “birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.”⁶⁹ Söz konusu durum öğretide yan yana faillik olarak da nitelendirilmektedir.⁷⁰

Taksirle işlenen suç nedeniyle kusurluluğun tespitine ilişkin değerlendirmeyi yalnızca hâkim yapabilir. Her ne kadar kusurluluğun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeye ilişkin olsa da dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğinin tespiti bakımından bilirkişi incelemesine başvurulması mümkündür.⁷¹ Nitekim TCK’nın 22. maddesinin gerekçesinde “ölümle sonuçlanan bir ameliyat sırasında hastaya yapılan tıbbi müdahalenin tekniğine uygun olarak yapılmış olup olmadığının belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesine gerek bulunduğu⁷² muhakkaktır.” denilmektedir.⁷³ Söz konusu durumda bilirkişi, işin teknik kısmıyla ilgili değerlendirmede bulunabilecek olup, yalnızca hakimin yetkisinde olan kusurlulukla ilgili olarak değerIendirme gerçekleştiremez.⁷⁴ Tıbbi müdahalede nedeniyle gerçekleşen ölüm ya da yaralanma halinde bilirkişilerin görevi, hekimin kusurunu ve bu kusurun oranını tespit değil, hangi davranış kuralının ihlal edildiğini belirlemek yönündedir. Yani hekimin somut olayda göstermesi gereken dikkat ve özenin ne olması gerektiğini ve hangi noktada bu yükümlülüğe aykırı davrandığını belirlemektir.⁷⁵ Zira failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığından bahsedilebilmesi ve bu kapsamda meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için hukuk düzenince belli bir konuda dikkatli ve özenli davranmak şeklinde bir yükümlülüğünün bulunması ve bu yükümlülüğünü ihlal etmiş olması gereklidir.⁷⁶

TCK döneminde, ETCK döneminde olduğu üzere kusurun 8 üzerinden matematiksel derecelendirilmesi söz konusu değildir. Esasında ETCK döneminde ETCK’nın 455 ve de 459. maddeleriyle ilgili olarak 501 sayılı “765 sayılı Türk Ceza Kanununun 6123 sayılı Kanunla muaddel 455’inci maddesiyle 2275 ve 3038 sayılı kanunlarla muaddel 459’uncu maddelerine birer fıkra Eklenmesine Dair Kanun”un 23.7.1964 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmesine kadar kusurun derecelendirilmediği, söz konusu kanunla birlikte cezaların, “kusurun derecesine göre sekizde birine kadar indirilebil”eceğinin öngörüldüğü görülmektedir.⁷⁷ Bu kapsamda failin kusuruna göre cezada 1/8’den 7/8’e kadar indirim yapılması mümkün olup, birleşen kusur halinde 8/8 oranın aşılamayacağı kabul edilmekte olup⁷⁸ yerinde olarak söz konusu durum öğretide eleştirilmekteydi.⁷⁹