“Tefecilik” Suçu (TCK m.241) Açısından Grup İçi Ödünç İşlemleri

Intra-Group Loan Transactions from the Point of View of the “Usury Offence” (TPC Art.241)

Funda ÖZDİN

Tüzel kişilerin, doğrudan ya da ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para verme işlemlerini, açık bir düzenleme (m.2) ile tefecilik suçu dışında bırakan 90 sayılı KHK, 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu ile tamamıyla yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak 6361 sayılı Kanun’da, tüzel kişilerin söz konusu ödünç işlemlerini açıkça tefecilik suçu kapsamı dışında bırakan (90 sayılı KHK m.2 benzeri) herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olması, grup içi ödünç işlemlerinin TCK m.241 hükmü anlamında “tefecilik suçu” kapsamına girip girmeyeceği hususunda bir belirsizliğe yol açmıştır. Şöyle ki, TCK m.241’de tefecilik suçunu meydana getiren fiilin “kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek” olarak tasvir edilmiş olması dolayısıyla, faiz karşılığı gerçekleşen her bir grup içi ödünç işlemi, tefecilik suçu kapsamına girme riski ile karşı karşıyadır. Oysa ki, Türk özel hukuk sisteminde şirketlerin para ödüncü sözleşmesi yapmalarına hukuki bir engel bulunmadığı gibi; çeşitli kanuni düzenlemeler gereği şirketler, verdikleri ödünç karşılığında -emsallerine uygun oranda- faiz talep etme yükümlülüğü altındadırlar. Nitekim grup şirketleri, grup içi ödünç işlemlerinde faiz alınmaması halinde bu yükümlülüklerine aykırılık nedeniyle yaptırıma uğrama; faiz alınması halinde ise TCK m.241 uyarınca tefecilik suçu kapsamında yargılanma tehlikesiyle karşı karşıyadırlar. Bu çalışmada ise, emsallerine uygun faiz karşılığı gerçekleşen grup içi ödünç işlemlerinin, birçok açıdan TCK m.241’de düzenlenen tefecilik suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, ayrıntılı bir şekilde gerekçelendirilmek suretiyle açıklanmaya çalışılmıştır.

Tefecilik Suçu, Kazanç, Faiz, Grup İçi Ödünç İşlemleri, Cash Pooling.

Decree-Law No. 90, which excludes credit transactions by legal persons with other legal persons with whom they have a direct or indirect partnership relationship from the usury offence, was completely repealed by Law No. 6361 on Financial Leasing, Factoring and Financing Companies, which entered into force on 13.12.2012. However, Law No. 6361 contains neither a positive nor a negative provision on whether the aforementioned loan transactions fall under the offence of usury. This has led to uncertainty as to whether intra-group loan transactions will fall under the “crime of usury” as defined by the Turkish Penal Code Art.241. According to Article 241, the crime of usury is lending money to another person for profit. Therefore, there is a risk that intra-group credit transactions with interest fall within the scope of usury offences as defined in TCK m.241. However, according to the general provisions of Turkish law, it is allowed to give loans with interest. Due to various legal provisions, companies are obliged to charge market interest rates for the loans they grant. Group companies therefore run the risk of being sanctioned under these regulations if interest is not charged on intra-group lending transactions. If, on the other hand, interest is charged, group companies are at risk of prosecution under the usury provisions of TCK m.241. The study attempted to show in detail that intra-group loan transactions realized against market interest rates in many respects do not fall under the offence of usury regulated in TCK m.241.

Usury Crime, Profit, Interest, Intra-Group Loan Transactions, Cash Pooling.

I. GİRİŞ

Cumhuriyet tarihinde tefecilik eylemine ilişkin ilk düzenleme, 08.06.1933 tarihli 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanunu ile yapılmıştır.¹ 2279 sayılı Kanun 06.10.1983 tarih ve 90 sayılı KHK’nın kabul edilmesi ile birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.² 90 sayılı KHK’da tefecilik eylemi “Tefecilik Sayılan İşlemler” başlığını taşıyan 9’uncu maddede ayrıntılı bir şekilde tanımlanmış ve cezai yaptırıma tabi kılınmıştır.³ Ancak Kararnamenin 2. maddesinde tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri halinin, söz konusu KHK hükümlerinin uygulama alanına girmediği açık bir şekilde belirtilmek suretiyle, adı geçen ödünç işlemleri açıkça tefecilik suçu kapsamı dışında tutulmuştur. Bu istisnai düzenleme sayesinde, ortaklık ilişkisi içinde bulunan ticaret şirketleri arasında gerçekleşen para ödüncü işlemleri uzun yıllar tefecilik suçu kapsamına girme riski olmaksızın sorunsuz bir şekilde gerçekleşmiştir. Ne var ki, 90 sayılı KHK’nın 13.12.2012 tarihinde 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu⁴ (m.52) ile yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte, ortaklık ilişkisi içinde bulunan ticaret şirketleri arasında gerçekleşen para ödünçlerini tefecilik suçu dışında tutan istisnai düzenleme de ortadan kalkmıştır. Bu durum, grup şirketleri arasında gerçekleşen ödünç ilişkilerinin TCK. m.241 hükmü anlamında “tefecilik” suçu kapsamına girip girmeyeceği sorusunu gündeme getirmiştir.

Şirketler açısından uzun zamandır süregelen bu belirsizliğin ortadan kaldırılması amacıyla, 30.11.2018 tarihli 2/1369 esas numaralı Kanun Teklifi’nin⁵ 63. maddesinde, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’na aşağıdaki maddenin eklenmesi teklif edilmiştir:

“Ödünç Para Verme

Ek madde 1) 6102 sayılı Kanunun 195’inci maddesi hükümleri çerçevesinde şirketler topluluğunu oluşturan şirketler, birbirlerine uygulanacak faiz ile ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak ödünç para verebilirler.”

İlgili madde gerekçesi ise şu şekilde kaleme alınmıştır: “Madde ile, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanununa ek madde eklenmek suretiyle tacir tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermesi halinde suç isnadı ile karşılaşmasının önüne geçilmesi ve bu mahiyetteki ödünç para verme işlerinin yapılabilmesi amaçlanmaktadır...”⁶

Görüldüğü üzere, söz konusu düzenleme ile 90 sayılı KHK’nın 2. maddesine benzer bir istisnai düzenlemenin 6361 sayılı Kanun’a eklenmesi ve böylece grup içi ödünç işlemlerinin açık bir düzenleme ile tefecilik suçu dışında bırakılması amaçlanmıştır. Ne var ki, Teklif’in bu maddesi “madde ile öngörülen düzenlemenin yeniden değerlendirilmesi amacıyla” Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından Teklif metninden çıkarılmıştır.⁷ Dolayısıyla grup içi ödünç işlemlerinin TCK m.241 uyarınca tefecilik suçu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorusu, hala güncelliğini korumaktadır.

Çalışmanın başlığında yer alan grup içi ödünç işlemeleri ile ifade edilmek istenen, grup üyesi şirketler arasında münferit olarak gerçekleşen ya da merkezi bir sistem üzerinden vuku bulan ödünç para verme işlemleridir. Zira grup içi ödünç işlemleri, doğrudan grup şirketleri arasında veya hakim şirket ile bir grup şirketi arasında münferit bir para ödüncü sözleşmesi temelinde gerçekleşebileceği gibi; grup hakiminin yönetimi altında kurulan bir merkezi nakit denkleştirme (“cash pooling”) sistemi kapsamında da vuku bulabilir. İlkinde bir grup şirketinin ya da hakim şirketin, münferit bir ödünç sözleşmesi temelinde diğer bir grup şirketine ödünç para vermesi; ikincisinde ise ödünç işlemlerinin grup hakiminin doğrudan veya dolaylı olarak yönetimi altında yürütülen özel bir hesap (havuz hesabı) üzerinden merkezi olarak gerçekleşmesi durumu söz konusudur. Çalışmada esas itibariyle belirtilen bu haller temel alınmış ve buna yönelik açıklamalar yapılmıştır.