İflas Sınırına Yaklaşan Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Üyelerinin Sadakat Yükümlülüğü

Board of Directors’ Fiduciary Duty in the Vicinity of Insolvency

Onur KALKAN

Anonim ortaklık yönetim kurulu üyelerinin sadakat yükümlülüğü, ortaklığın finansal durumunun bozulması ve iflas sınırına yaklaşması halinde üzerinde ayrıca durulması gereken bir husustur. Zira, anonim ortaklık finansal sıkıntı içerisine girdiğinde, pay sahiplerinin yanı sıra, alacaklıların da yönetim kurulu üyelerine karşı hukuki sorumluluk iddialarının gündeme gelmesi olasıdır. Anonim ortaklığın finansal durumunun sağlıklı olduğu aşamada yönetim kurulu üyelerinin sadakat yükümlülüğü pay sahiplerinin menfaati çerçevesinde yerine getirilecektir. İflas halinde ise, yönetim kurulu üyelerinin anonim ortaklığa olan hak ve yükümlülükleri alacaklılar da dâhil olmak üzere bütün menfaat sahiplerini kapsar. Anonim ortaklık yönetim kurulu üyelerinin özen ve sadakat yükümlülüklerinin anonim ortaklık iflas sınırında olduğunda, pay sahiplerinden alacaklılara doğru yön değiştirip değiştirmeyeceği hususunun incelenmesi önem arz eder. Zira, anonim ortaklık iflas sınırına yaklaştığında, söz konusu yükümlülüklerin pay sahipleri yerine yalnızca alacaklılara karşı yerine getirilip getirilmeyeceği veyahut her iki tarafa karşı da yerine getirilmesi hususu Türk hukukunda düzenlemeye kavuşturulmamıştır. Anılan husus özellikle anonim ortaklık iflas sınırına yaklaştığında ortaklık yöneticilerinin ticari risk alma eğiliminin artmasına bağlı olarak hukuki sorumluluk iddiaları bakımından tartışmalıdır. Çalışmamızda anonim ortaklık iflas sınırında iken, yönetim kurulu üyelerinin ticari kararlarının değerlendirilmesinde iş adamı kararı ilkesinin ne şekilde uygulanabileceği değerlendirilecektir. Bu bağlamda, çalışmamızda, Alman, İngiliz ve Amerikan hukuk sistemlerinin konuya bakış açısına yer verilerek, hukukumuz bakımından iflas sınırındaki anonim ortaklık yönetim kurulu üyelerinin sorumluluk çerçevesi çizilmeye çalışılacaktır.

İflas Sınırı, Borca Batıklık, Sermayenin Korunması İlkesi, Sadakat Yükümlülüğü, İş Adamı Kararı İlkesi.

Fiduciary duties owed by board members of a joint stock company is a vital issue that is to be discussed in the event that a joint stock company is financially distressed and in the vicinity of insolvency. Thus, when a joint stock company is in financial straits, it is likely that creditors as well as stockholders file their claims against board members stemming from their legal liabilities. Once a joint stock company is in a healthy financial position, fiduciary duties of board members are to be administered by taking shareholders’ interest into account. In the case of an insolvency, the scope of rights and liabilities of board members covers stakeholders including creditors as well. When a joint stock company is navigating in zone of insolvency, it is of great importance to examine the issue of whether the fiduciary duties of board members are owed to creditors rather than stockholders shifting its direction from the latter to the former. Yet, when a joint stock company is on the verge of insolvency, whether the joint stock company owes above mentioned duties merely to its creditors instead of the joint stock company’s stockholders or owes them to both parties is not laid out in Turkish Law. Aforementioned issue is a matter of concern that is to be necessarily emphasized in terms of claims of civil liability depending on the board members’ inclination to indulge in excessive financial risk once the joint stock company is approaching insolvency. This study discusses whether the business judgment rule is applicable or not during the evaluation of financial decision of the board members once a joint stock company is in the zone of insolvency. In this context, this study addresses legal mechanisms of German, UK and US Laws regarding the issue at hand and attempts to draw up a framework for duties of board members of joint stock companies in the zone of insolvency.

Vicinity of Insolvency, Overindebtedness, Capital Maintenance rule, Fiduciary Duty, Business Judgment Rule.

I. GİRİŞ

Anonim ortaklık faaliyetlerinin yürütümünde yönetim kurulu üyeleri, pay sahiplerinin menfaatlerinin maksimizasyonu temelinde ve sadakat yükümlülüğü çerçevesinde görevlerini icra etmelidir. Anonim ortaklık yönetim kurulu üyelerinin sadakat yükümlülüğü, ortaklığın menfaatleri çerçevesinde hareket etmesini gerektirir. Anonim ortaklık iflas sınırında (vicinity of insolvency, zone of insolvency) iken gerçekleştirilen işlemler nedeniyle alacaklılar tarafından da yönetim kurulu üyelerinin sadakat yükümlülüğünün ihlal edildiği öne sürülmek suretiyle hukuki sorumluluk yoluna başvurulması, üzerinde tartışılması gereken ögeleri içerisinde barındırır.

Hukukumuz bakımından konu ele alındığında, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) md.376 hükmünün amacına bakıldığında, anılan maddenin birinci fıkrası ile pay sahiplerinin; ikinci ve üçüncü fıkraları ile alacaklılar ve üçüncü kişilerin menfaatlerini koruyucu tedbirlerin yönetim kurulunca alınması gerekli olup, söz konusu madde hükmü emredici mahiyettedir.¹ Anılan madde hükmüyle iflas işlemlerinde aşırı ertelemenin engellenmesi hedeflenmiş olup, mevcut ve potansiyel alacaklıların haklarının korunması ön planda tutulur. Vurgulamak gerekir ki, anonim ortaklık alacaklılarının korunmasına ilişkin önlemlerin ortaklık malvarlığının korunması kapsamında değerlendirilmesi gereklidir.²

Yönetim kurulunun, sermayenin korunması ilkesi bağlamında, sermaye kaybı³ durumunda gerekli işlemlerin yapılmasında, sermayenin artırılması ve azaltılmasına ilişkin konularda sadakat yükümlülüğü söz konusudur.⁴ Buna ilaveten, iş adamı kararı ilkesi sayesinde yönetim kurulu üyelerine tanınan koruma alanının sınırını, icra ve iflas hukuku ile ticaret hukuku perspektifinden değerlendirme yapılmak suretiyle belirlemek, hukuk yargılamasına konu edilecek uyuşmazlık süreçleri bakımından kritik önemi haizdir.

Anonim ortaklığın iflasa yaklaşması halinde yönetim kurulu üyelerinin sadakat yükümlülüklerinde meydana gelmesi muhtemel değişiklikleri ele almadan evvel, iflas sınırı kavramının ele alınması önem arz eder. Anonim ortaklığın faaliyetlerini iflas sınırında iken sürdürdüğü evrede, ortaklığın muhtemelen ödeme gücü bulunmakta olup, ortaklığın iflas halinde bulunduğunu doğrudan söylemek mümkün değildir.⁵

II. İFLAS SINIRI KAVRAMI

Anonim ortaklığın iflas sınırında olması, basiretli bir yöneticinin ortaklığın finansal sıkıntı⁶ içerisinde olduğu bir dönemde iflas olasılığını öngörebilmesidir.⁷ İflas sınırında olunmasına ilişkin parametrelerin tanımlanması zor ve sınırlarının belirlenmesi güçtür. İflas sınırı kavramı son yıllarda yönetim kurulu üyelerinin sadakat yükümlülüğüne ilişkin tartışmaları ve hukuki sorumluluk iddialarını beraberinde getirmiştir. Son dönemde UNCITRAL Çalışma Grubu tarafından iflasa yaklaşan ortaklıklarda yönetim kurulu üyelerinin yükümlülükleri üzerinde durulmuştur.⁸ Söz konusu Çalışma Grubu tarafından anonim ortaklığın iflasa yaklaştığı hallerde yönetim kurulu üyelerince alacaklıların haklarının da -zararlarının minimuma indirilmek suretiyle- korunması gerektiği ifade edilmiştir.⁹ Esas sermayenin alarm sinyali fonksiyonunu ortaya koyan 13 Aralık 1976 tarih ve 77/91/AET sayılı İkinci Yönerge¹⁰ (Second Council Directive) md.17/1 ile Avrupa Parlamentosu ve Konseyin 14 Haziran 2017 tarih ve 2017/1132 (AB) sayılı Şirketler Hukukunun Belirli Yönlerine İlişkin Yönergesi (Directive (EU) 2017/1132 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 Relating to Certain Aspects of Company Law) md.58/1, esas sermayenin ticari kararlar nedeniyle kaybı ihtimalini göz önünde tutarak kaleme alınmış olup, alarm için kritik eşiği esas sermaye oluşturur.¹¹ Hukukumuzda ise konunun benzer şekilde TTK md.376 hükmü ile düzenleme altına alındığını söylemek mümkündür.

Alman hukukunda bir anonim ortaklığın iflasa yaklaştığını ortaya koyan durumlar kanunda belirlenen oranda sermaye kaybının genel kurula bildirilmesiyle başlamakta olup, aşamalı olarak üç şekilde belirlenmiştir.¹² Birincisi, önemli ölçüde yıllık zararları (substantial annual losses) olan anonim ortaklıklar iflasın eşiğinde şirketler olarak değerlendirilir.¹³ Anılan değerlendirme uyarınca zarara dair eşik yıllık bilançodaki sermayenin yarısına eşittir. İkincisi, bir anonim ortaklık vadesi gelmiş ödemelerini gerçekleştiremediği takdirde ortaklığın iflasa yaklaşması olasıdır. Son olarak, borca batıklık durumu anonim ortaklığın iflasa yaklaştığının somut bir göstergesidir.¹⁴

Benzer şekilde, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun (İİK) 178’inci maddesinin birinci fıkrası, iflâsa tabi olan borçluların, içerisinde bulundukları kötü ekonomik durum sebebiyle, aciz halinde olduklarını bildirerek, yetkili mahkemeden iflâslarını isteyebileceklerini hükme bağlamıştır. Bu düzenleme, borçlunun kendi iflasını talep edebilmesi borçlunun ve alacaklıların menfaati nazara alınarak kabul edilmiştir.¹⁵

Anonim ortaklıklar bakımından kanun koyucu, ödeme güçlüğü halinin üst sınırı olarak, borçlunun mevcut ve alacaklarının borçlarını karşılamaya yetmemesi, daha açık bir ifadeyle borca batıklığı bir ölçüt olarak benimsemiştir. Anonim ortaklık, belirlenen noktaya gelinceye kadar, finansal durumunda meydana gelecek her türlü bozulma, ortaklığın aciz halinde olduğunu gösterir. Ancak, söz konusu bozulmaya rağmen, borçlu borca batık hale gelmedikçe, iflâsını talep etmesi opsiyonel nitelik taşır.¹⁶ Şayet, ortaklığın tüm aktifi muaccel olsun olmasın ortaklığın borçlarını karşılamaya yetmez hale gelirse, alacaklıların menfaatleri tehlikeye girmiş olacağından söz konusu durum, borca batıklık adı altında ayrı bir iflâs sebebi olarak kabul edilmiş ve alacaklıların korunması amacıyla borçlunun iflâsını istemesi zorunlu hale getirilmiştir.¹⁷

III. ŞİRKET MENFAATİ KAVRAMI

Şirket menfaati, yönetim kurulu üyelerinin sadakat yükümlülüğünün temel kavramıdır. Yönetim kurulu üyelerinin hangi tür işlem ve faaliyetlerinin sorumluluğuna neden olacağını bilmesi ve hukuk mahkemelerinin sorumluluk davalarında kusuru saptayabilmesi bakımından şirket menfaatinin belirlenmesi önem arz eder. Burada üzerinde durulması gereken konuyla ilişkili teoriler, pay sahipleri teorisi ve kurumsal yönetim ilkeleri bağlamında menfaat sahipleri teorisidir. Doktrinde Homburger’e göre, şirket menfaati kavramında, ortaklık alacaklılarının da menfaatinin dikkate alınması gerekli olup, yönetim kurulu kararının üçüncü kişiler bakımından da katlanılabilir olması gereklidir.¹⁸

Alman hukukunda menfaat sahipleri teorisi uyarınca, şirket menfaatine hareket edilmesi hususu ortaklığın faaliyetlerinden etkilenebilecek tüm tarafların menfaatlerini kapsar.¹⁹ İngiliz hukukunda ise, şirket menfaatlerinin odağında pay sahipleri bulunmakta olup, iflasa yaklaşan ortaklıklar bakımından alacaklılar da bu kapsamda değerlendirilir.

Bu çerçevede, Kıta Avrupası şirketler hukukunun temel hedeflerinden biri farklı menfaat sahipleri arasında uyum ve uzlaşmanın sağlanması olup, alacaklıların korunması amacıyla alacaklılar ile ortaklık ve pay sahipleri arasındaki menfaat çatışmalarında ortaklık alacaklıları lehine çözüm getirilmeye çalışılmaktadır.²⁰ Amerikan hukuku bakımından konu incelendiğinde, düzenlemelerde esas olarak ortaklık pay sahipleri ile ortaklık yöneticileri arasındaki menfaat çatışmalarının ön planda olduğu, alacaklıların korunması kavramının odak teşkil etmediği görülür.²¹

Hukukumuzda şirket menfaati kavramı, her ne kadar TTK’da tanımlanmamış olsa bile, TTK md.437/3 düzenlemesinin gerekçesinden anlaşıldığı üzere menfaatler çatışmasında öncelikli korunması gereken menfaat olarak karşımıza çıkar. Anonim ortaklıkta sermaye kaybının 1/2 oranında olması halinde, finansal durumdaki bozulmanın alacaklıların haklarını elde etmesini tehdit eder boyutta olmadığı değerlendirilerek pay sahiplerinin menfaati ön planda tutulur.²² Ortaklığın borca batık olması halinde ise bu durum farklılık arz eder. Borca batık bir anonim ortaklıkta da pekâlâ ortaklığın hukukî mevcudiyetini devam ettirme, pay ve borçlanma aracı sahiplerinin, işçilerin ve yöneticilerin menfaatleri bir arada bulunur. Ancak alacaklılar borca batıklık halinde, menfaat önceliği sıralamasında şirketin de önüne geçer. Buna ilaveten, anonim ortaklığın borca batık olması halinde ortaklığın yeniden yapılandırılması amacıyla şirket menfaatinin korunması ve şirketin varlığını devam ettirmesi adına TTK md.377’de yer verilen konkordato düzenlemesi önem arz eder.²³