Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesinin Bir Koşulu Olarak Başka Suretle Delil Elde Etme İmkânının Bulunmaması
Seydi KAYMAZ
Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Başka Suretle Delil Elde Edilememesi, İkincillik İlkesi, CMK 135’inci md.
I. Genel Olarak
Delil elde edilmesi için uygulanan koruma tedbirinin, bu amacı elde etmeye elverişli ve gerekli olması, ayrıca kişi hak ve özgürlüklerine daha az sınırlama getiren tedbirlerle sonuç alınması mümkün ise daha ağır bir tedbire başvurulmaması lazımdır. Bu; oranlılık ilkesi ve onun bir alt ilkesi olan ikincillik ilkesinin gereğidir. İkincillik ilkesi, güdülen amacı elde etmek için elverişli başka araçların bulunması halinde, kişi ve hak ve özgürlüklerine en az müdahale teşkil eden araç ve yöntemin tercih edilmesi gerektiğini ifade eder. Buna son çare prensibi de denilmektedir.1Özetle, bu ilke, suçun aydınlatılması için başvurulabilecek birden fazla tedbirin varlığını ve bu tedbirler arasında öncelik/sonralık ilişkisini ve somut olayda bunlardan hangisi şüpheli veya sanığın haklarını en az ihlal edecek ve daha az yük getirecek ise onun tercih edilmesini gerektirir. CMK’nın 135/1. maddesinde de “başka surette delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” durumunda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetimi tedbirine başvurulabileceği belirtilerek bu tedbirin diğer tedbirlere göre ikincil olduğu vurgulanmıştır.2 Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi bakımından “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması” koşuluna yer verilmesi ile bu tedbire başvurulması sınırlanmak ve böylece kişilerin özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmesi mümkün olduğu ölçüde engellenmek istenmiştir.
II. Karşılaştırmalı Hukukta Başka Türlü Delil Elde Etme İmkânının Bulunmaması Koşulunun İncelenmesi
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetimi, bireyin özel hayatının gizliliğini ve onun bir parçasını oluşturan iletişimin gizliliğini sınırlayan ağır bir tedbirdir. O nedenle, oranlılık ilkesi ve onun bir alt ilkesi olan ikincillik ilkesi uyarınca kişinin hak ve özgürlüklerine daha az müdahale teşkil eden yöntemlerle amaçlanan delillere ulaşılması ve sonucun elde edilmesi mümkün ise telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmaması gereklidir. Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetimi bakımından ikincillik ilkesinin göz önünde bulundurulduğu görülmektedir. Amerika’da; hâkimden denetim kararı istenirken başvuru evrakında diğer soruşturma yöntemlerinin uygulanıp uygulanmadığına ve bu tedbirlerin başarısız olup olmadığına veya neden diğer yöntemlerin başarı ihtimalinin bulunmadığına yahut uygulanmasının çok tehlikeli olduğuna dair bilgilerin de yer alması lazımdır. (18.U.S.C. 2518 (1) (c); 18 U.S.C. § 2518 (3) (c))3
İngiltere’de, diğer koşulların yanında denetim kararı verilebilmesi için, tedbirin orantılı olması ve elde edilmesi amaçlanan delillerin diğer yöntemlerle elde edilemeyeceğine dair makul nedenlerin bulunması lazımdır. (RIPA 5.(2) (4) md) Avustralya’da, Telekomünikasyonun Denetimi Kanununun 46. (3). maddesinde, hâkimin diğer uygulanabilir metotların uygulanıp sonuç alınmadığına inanmadıkça denetim kararı veremeyeceği belirtilmektedir. Kanada’da, hâkimin denetim kararı verebilmesi için diğer soruşturma yöntemlerinin uygulandığı ve başarısız olduğu, öteki soruşturma yöntemlerinin başarı şansının olmadığı veya durumun aciliyetine göre yalnızca diğer soruşturma yöntemlerinin uygulanmasının pratik olmayacağı konusunda tatmin olması lazımdır. (Kanada Ceza Kanunu 186. (1) (a). md) Ancak, organize şekilde işlenen suçlar ve terör suçlarıyla ilgili olarak denetim kararı verilirken bu koşul aranmamaktadır. (Kanada Ceza Kanunu 186/1(1) (1) md) Alman CMK’nın 100a maddesine göre, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetimi için olayla ilgili delillerin elde edilmesi veya sanığın bulunduğu yerin ortaya çıkarılmasının başka surette imkânsız veya önemli ölçüde zorlaşacak olması lazımdır.4 Buna karşılık, Fransa’da denetim kararı verilebilmesi bakımından bu ilkeye yer verilmemiştir.5
