İdarî İşlem Kavramının Tanımlanmasında Ölçütler Sorunu

The Problem Criteria for the Definition of the Concept of Administrative Act

Fehmi Kerem BİLGİN , Güven SÜSLÜ

İdarenin faâliyeti eylemler ve hukukî sonuçlar yaratma iradesini ifâde eden işlemler vâsıtasıyla gerçekleşir. İdare faâliyetinin etkili sûrette yürütülmesi için idarenin eylemlere girişmesi bir zorunluluktur. Bununla beraber idare faâliyeti büyük ölçüde idarî işlemler temelinde yürütülür. Dolayısıyla idarî işlem kavramının tanımlanması idare faâliyetinin yürütülüş tarzını anlamak kadar yönetilenlerin haklarının idarî yargı yoluyla korunması açısından önem arz eder. İdarî işlem kavramı öncelikle işlemi yapan makamın idarî niteliğiyle açıklanabilir. Ancak kavramın kapsamının tespitinde bu yaklaşımın yetersiz kalması, işlevsel bir ölçütün dikkate alınmasının yanında, idarî işlemlerin kamu gücü ayrıcalıklarına dayanma özelliğinin açıklanmasını gerektirir. Bu doğrultuda makale idarî işlemlerin teşhisi için yargı mercileri tarafından hangi ölçütlerin kullanıldığını ve bu ölçütlerin nasıl uygulandıklarını açıklayarak idarî işlem kavramının genel bir tanımına ulaşmayı amaçlamaktadır.

İdarî İşlem, Organik Ölçüt, İşlevsel Ölçüt, Kamu Gücü Ayrıcalıkları Ölçütü, İdare İşlevi, Hükûmet İşlevi, Hükûmet Tasarrufları.

The activity of the administration is performed through actions and acts expressing the will to create legal effects. The effective performance of administrative activity requires the undertaking of actions by the administration. Yet, administrative activity is to a great extent performed on the basis of administrative acts. Therefore, the definition of the concept of administrative act is important both for understanding the manner of performance of administrative activity and for the protection of the rights of persons by means of administrative justice. The concept of administrative act can primarily be explained by reference to the administrative quality of the authority accomplishing the act. However, due to the insufficiency of this approach for determining the scope of the concept, it is necessary to take into account a functional criterion and to explain the characteristic of administrative acts as acts resting on public power prerogatives. Accordingly, this article aims to reach a general definition of the concept of administrative act by explaining which criteria are used and how these criteria are applied by judicial bodies.

Administrative Act, Organic Criterion, Functional Criterion, Public Power Prerogatives Criterion, Administrative Function, Governmental Function, Act of Government.

Giriş

Hukukî bir kavram olarak idarî işlemin yasal bir tanımının bulunmaması yargı mercilerini idarî işlemleri teşhis etmeye yönelik muhtelif ölçütler geliştirmeye sevk etmiştir. İdarî işlemlerin varlığının tespitinde kullanılan farklı ölçütlerin münferiden bu amacı sağlamaya yeterli olup olmadıkları karmaşık bir meseledir. Zîra idarenin her işlemi idarî işlem olmadığı gibi, idare dışı makamlar da idarî işlemler gerçekleştirmektedirler. Öte yandan özel hukuk tüzel kişilerinin de istisnâen idarî işlemler yapabildikleri kabul edilmektedir. İdarî işlem kavramının boyutları gerek idarî gerekse idare dışı birimlerin işlemlerine idarî mâhiyet kazandıran hukukî etkenlerin incelenmesiyle ortaya konulabilir. Bu doğrultuda makalemizin amacı idarî işlemlerin teşhisi için yargı mercileri tarafından hangi ölçütlerin kullanıldığını ve bu ölçütlerin nasıl uygulandıklarını açıklayarak idarî işlem kavramının genel bir tanımına ulaşmaktır.

İdarenin faâliyeti eylemler ve hukukî sonuçlar yaratma iradesini ifâde eden işlemler vâsıtasıyla gerçekleşir.¹ İdarenin eylemleri idarî bir işlemin uygulanması amacıyla veya idarî bir işleme dayanmadan doğrudan doğruya benimsenen icrâî veya ihmalî nitelikteki tutumlardır.² İdare faâliyetinin etkili sûrette yürütülmesi için idarenin eylemlere girişmesi bir zorunluluktur. Bununla beraber idare faâliyeti büyük ölçüde idarî işlemler temelinde yürütülür.³ İdarenin eylemleri çoğunlukla idarî işlemlere dayanırlar ve işlemlerin gereğinin yerine getirilmesini hedeflerler.⁴ İdarenin tek taraflı işlemler vâsıtasıyla yönetilenlere rızalarından bağımsız olarak haklar kazandırabilme ve yükümlülükler getirebilme kapasitesiyle donatılmış olması, sâhip olduğu kamu kudretini kullanma yetkisinin en tipik yansıması olarak değerlendirilir.⁵ Bu îtibarla idarî işlem kavramının tanımlanması idare faâliyetinin yürütülüş tarzını anlamak kadar yönetilenlerin haklarının idarî yargı yoluyla korunması açısından önem arz eder.

İdarî işlem kavramı, oluşum biçimleri ve hukukî otoriteleri bakımından çeşitlilik gösteren hukukî işlemleri kapsaması îtibâriyle, homojen bir kategori teşkil etmez. Öte yandan idarenin yaptığı tüm işlemler idarî mâhiyette değildir.⁶ Dolayısıyla idarî işlemler “idarenin işlemleri” olarak adlandırabileceğimiz daha geniş bir grubun içinde yer alırlar. İdarî işlemler atfedilebildikleri taraf sayısı yönünden tek taraflı (idarî kararlar) ve iki taraflı (idarî sözleşmeler) işlemler olarak sınıflandırılırlar.⁷ Maddî açıdan, yâni içerik ve doğurdukları hukukî sonuç bakımından, idarî işlemler genel düzenleyici ve birel işlemler şeklinde ayrılırlar.⁸

Öğretide idarî işlemlerin özellikleri ele alınırken, bunların “tek yanlı” ve “icrâî” (yürütülebilir) nitelikte olmaları üzerinde durulur.⁹ İdarî sözleşmeler bir yana bırakılırsa, idarî işlemlerin büyük çoğunluğu tek taraflı işlemlerdir.¹⁰ Tek yanlılık idarî işlemin tek taraflı bir irade açıklamasıyla oluşarak hukukî sonuçlarını doğurmasını ifâde eder. Ancak idarenin tek taraflı işlemlerinin hukukî etkileri farklılık gösterirler.¹¹ İdarenin “karar” mâhiyetindeki işlemleri, yönetilenlerin rızalarından bağımsız bir şekilde, normlar sevk ederek hukuk düzeninde değişiklik yaratırlar veya hukuk düzenini muhâfaza ederler.¹² Türk idare hukuku öğretisinde tek taraflı idarî işlemlerin bu kapsamdaki hukukî otoritelerini belirtmek için “icrâîlik” teriminin kullanıldığı görülür.¹³ İdarenin tek taraflı işlemlerinden bazıları ise hukuk düzeninde bir değişiklik yaratmazlar. İdarî yargı mercilerince kullanılan güzel bir ifâdeyle “yönetilenlerin hukukunu etkilemezler.” Bu türden işlemlerin genel olarak idarenin çalışma düzeni ile karar alma sürecine veya yönetilenlerin bilgilendirilmesine dâir işlemler oldukları söylenebilir.¹⁴ İcrâî olmadıkları belirtilen bu işlemler tek başlarına idarî dava konusu edilemezler.¹⁵

İdarî işlemlerin çeşitliliği idarî işlem kavramının tanımlanmasını güçleştirir. Kavramın dar bir tanımı eksik, geniş bir tanımı ise muğlak kalabilir. Bu nedenle idarî işlem kavramının tanımlanmasının ötesinde anlaşılması için konunun bütüncül bir yaklaşımla ele alınması gereklidir. Böyle bir çalışma, en azından ilk aşamada, idarî işlemlerin tanımlanmasında kullanılabilecek ölçütlerin incelenmesiyle mümkün olabilecektir.¹⁶ İdarî işlem kavramı öncelikle işlemi yapan makamın idarî niteliğiyle açıklanabilir (I). Ancak kavramın kapsamının tespitinde bu yaklaşımın yetersiz kalması, işlevsel bir ölçütün dikkate alınmasının (II) yanında, idarî işlemlerin kamu gücü ayrıcalıklarına dayanma özelliğinin açıklanmasını gerektirir (III).

I. Organik Ölçütün Yeterliliği Sorunu

Hukukî işlemlerin sınıflandırılmasında kullanılabilecek organik ölçüt, işlemi yapan organ veya öznenin niteliğini temel alır. Buna göre yasama organı tarafından yapılan işlemler “yasama işlemi”, yargı organlarınca yapılanlar “yargı işlemi”, yürütme organına atfedilebilen işlemler ise “yürütme işlemi” şeklinde nitelenirler.¹⁷ Aynı mantık doğrultusunda özel kişiler tarafından gerçekleştirilen işlemler özel hukuk işlemleri olarak görülürken,¹⁸ yürütme organı içinde yer alan teknik yönelimli bir varlık olarak yapısal anlamda idarenin¹⁹ işlemleri idarî işlemler addedilirler. Böylece belirli bir işlemi yapan organın idarî niteliği, söz konusu işlemin diğer devlet organlarınca ve özel kişilerce yapılan işlemlerden ayrılmasını sağlar.²⁰

İdarî işlemlerin teşhisinde organik ölçüt pratik bir kolaylık sağlamasına rağmen idarî işlem kavramının tanımlanmasında yetersizdir. Çünkü yasama ve yargı organlarının da birtakım idarî işlemler yapmaları mümkündür. Bu organlar tarafından tesis edilmekle beraber yasama ve yargı işlevleri dışında kalan bazı işlemler, idare işlevine dâhil olmaları îtibâriyle, idarî işlem mâhiyetindedirler.²¹ Öte yandan yürütme organının gerçekleştirdiği bazı işlemlerin idarî işlem addedilemeyecek hükûmet tasarrufları olup olmadıkları hususunda öğretide görüş ayrılıkları mevcuttur. Ayrıca idarî makamların bazı işlemleri idarî mâhiyette olmayan, özel hukuka tâbi işlemler şeklinde ortaya çıkabilirler. Nihâyet, Türk hukukunda özel hukuk tüzel kişilerinin idarî işlemler yapıp yapamayacaklarına dâir tartışmalar bir yana, idarî yargı mercileri özel hukuk tüzel kişilerince tesis edilmiş bazı işlemleri idarî işlemler olarak değerlendirerek denetlemişlerdir.²²

Organik anlamda idarî olarak nitelenemeyecek makamların gerçekleştirdikleri idarî işlemlere çeşitli örnekler verilebilir. Yasama organına bağlı bazı mercilerin işlemleri idarî işlemlerdir.²³ TBMM personeli ve malvarlığının yönetimi için TBMM Başkanlığınca çeşitli hukukî işlemler yapılır.²⁴ Bu işlemler tek taraflı idarî işlemler olarak birel karakterli işlemler²⁵ veya yönetmelik nevinden genel düzenleyici işlemler²⁶ olabilecekleri gibi, iki taraflı işlemler, yâni idarî sözleşmeler veya özel hukuka tâbi sözleşmeler şeklinde de gerçekleşebilirler.²⁷ Bununla beraber TBMM tarafından personel ve malvarlığının yönetimi dışındaki konularda yapılan kimi işlemlerin de yargı mercilerince idarî işlem niteliğinde kabul edilebildikleri görülmektedir. TBMM Başkanlığı tarafından TBMM internet sitesinin idaresi için gerçekleştirilen işlemler yasama organının aslî işlevi kapsamına girmeyen, idare işlevine dâhil bulunan idarî işlemler addedilmektedirler.²⁸ Danıştay TBMM Başkanlığına sunulmuş bir soru önergesine verilen cevabı kayıt altına alan tutanağın, hakaretâmiz ifâdeler içerdiği gerekçesiyle, TBMM internet sitesinden kaldırılması için yapılmış başvurunun TBMM Başkanlığı tarafından reddi işleminin, yasama fonksiyonuyla ilgisi bulunmayan ve tümüyle idare işlevine ilişkin bir idarî işlem addedilmesi gerektiğini belirterek, iptal davasına konu olabileceğini kabul etmiştir.²⁹ Danıştay ayrıca Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun dokuz üyesinin TBMM Genel Kurulunca seçimi ve atanmasına ilişkin bir kararın iptali istemiyle açılan davada yürütme erki içinde bulunan bir üst kurula kamu görevlisi atanmasına ilişkin ihtilâf konusu kararın idare fonksiyonuyla ilgili bir idarî işlem olduğuna hükmetmiştir.³⁰

TBMM Başkanlığınca Meclis malvarlığı ve personelinin yönetimi için tesis edilen bazı işlemlerin sonuç doğurdukları faâliyet alanı veya gördükleri işlev bakımından idarî nitelikte kabul edilmeleri güç değildir. Bununla beraber gerçek mânâda yasama organını teşkil eden TBMM Genel Kurulunun bazı işlemlerinin idarî işlemler olarak değerlendirilip değerlendirilemeyecekleri çok daha karmaşık bir meseledir.

Yasama organının en temel işlemi yasama erkinin ifâdesi olan “kanun”dur. Klasik kamu hukuku öğretisinde kanunlar maddî yönden kurallar, yâni genel, soyut ve sürekli karakterde normlar koyan düzenleyici işlemler olarak tanımlanmışlardır. Ancak hukukî bir işlem olarak kanunların târif edilmelerinde yalnızca maddî bir ölçüte dayanılması hatalı sonuçlara götürür. Çünkü yasama organları içerikleri îtibâriyle birel işlem niteliği taşıyan kanunlar da kabul edebilmektedirler. Öte yandan idarî makamlar da idarenin düzenleme yetkisi temelinde genel, soyut ve sürekli karakterde normlar koyan düzenleyici işlemler yaparlar. Şüphesiz ki bu yetki kural olarak aslî değil, türev (müştak) bir yetkidir. Fakat bu durum kanun kavramının tanımlanmasında maddî ölçütün yetersiz kaldığını göstermektedir. Bu îtibarla kanunu, şeklî bir ölçütü esas alarak, yasama yetkisini hâiz organların iradesinin ürünü olan ve anayasalarda öngörülen usûllerin izlenmesiyle yapılan bir işlem olarak tanımlayabiliriz. Kanunun normlar hiyerarşisindeki konumu da tanımı açısından önemlidir. Yürütme ve yargı organları kanunlara aykırı işlemler yapamazlar. Bu îtibarla yasama organının anayasada öngörülen usûlü izleyerek yaptığı işlemler olarak kanunlar idarî işlemlerden ayrılırlar.

Mâmâfih yasama meclislerinin kanunlar hâricinde, “parlamento kararları” adı altında toplayabileceğimiz işlemleri de mevcuttur. Bu türden işlemlerin idarî işlem sayılıp sayılamayacakları tartışılabilir. Anayasanın parlamento kararlarının tümünü belirli bir yargısal denetim mekanizmasına tâbi tutmamış olması konuyu idarî yargı denetiminin kapsamı açısından önemli kılar.³¹

Danıştay çeşitli parlamento kararlarının iptali için açılan davalarda bu sorunla karşılaşmıştır. TBMM Genel Kurulu tarafından onaylanmış bulunan Meclis Bütçe Plan Komisyonunun Sayıştay üyelerinin seçimine ilişkin kararının iptali talebini Danıştay organik ölçütü esas alarak reddetmiştir.³² Yüksek mahkeme bu kararında, işlemlerin işlevsel açıdan idarî nitelik taşıyabileceklerini dikkate almakla beraber, TBMM Genel Kurulu ile Plan ve Bütçe Komisyonunun idarî makamlar addedilemeyeceklerini belirterek iptali istenen seçim kararının idarî yargı denetimine tâbi tutulmasının mümkün olmadığına hükmetmiştir.³³ Bu davada Danıştay tarafından temyizen incelenen Ankara 6. İdare Mahkemesi kararı ilgi çekici değerlendirmeler taşımaktadır. İdare mahkemesi iptali istenen seçim kararının, “Anayasa ile belirlenen türden bir yasama faaliyetinin” sonucu olmamakla birlikte, organik bakımdan bir idarî işlem sayılamayacağını belirtmiştir. Mahkeme söz konusu işlemin “TBMM’nin yasama ve idari fonksiyonları dışında kendine özgü bir faaliyeti sonucu meydana gelen bir işlem” olması îtibâriyle idarî yargının yetki sâhasının dışında kaldığını vurgulamıştır.³⁴

Öte yandan Danıştay Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin 5 Mayıs 2000 tarihli tutanağın iptali istemiyle açılmış bir davayı, yasama organı olarak TBMM’nin “Anayasayla verilen Cumhurbaşkanı’nın seçimi görevine ilişkin yasama tasarruflarının dava konusu edilebilecek idari işlem niteliğinde olmadığı” gerekçesiyle reddetmiştir.³⁵

Yasama organı bünyesindeki bir birimden sâdır olan irade açıklaması, yasamanın iç idaresi veya idarenin kuruluşunda sonuç doğurmuyorsa idarî mâhiyette kabul edilmemektedir. Bu bağlamda Danıştay TBMM Genel Kurulu kararıyla oluşturulan Türkiye-ABD Parlamentolararası Dostluk Grubu ve Grup organlarının tesisi ile Grubun gerçekleştirdiği işlemlerin iptali istemiyle açılan davada TBMM Başkanlığının idarî makam olarak kabul edilemeyeceği ve iptali istenen işlemin bir yasama tasarrufu olduğu sonucuna varmıştır.³⁶

Yargı organlarının da idarî işlemler yapmaları mümkündür. Yargı organlarının bazı işlemleri bir ihtilâfın hukuk kuralları temelinde kesin sûrette halli anlamında yargısal faâliyetin kapsamına girmezler. İdarî nitelikte oldukları belirtilen bu işlemlerin³⁷ bir kısmı, yargı organlarının çalışma düzenlerini ilgilendirirler. Danıştay bu doğrultuda, Yargıtay Başkanlar Kurulunun Yargıtay Daireleri arasında iş paylaşımına ilişkin bir kararını, “görülen hizmetin idari niteliğini” dikkate alarak, idarî bir işlem olarak değerlendirmiş ve denetlemiştir.³⁸ Yargı organlarının idarî işlemlerinin bazıları idarî personellerini ilgilendirir. Danıştay Devlet Memurları Kanunu’na tâbi olarak sözleşmeli statüde çalışan bir görevlinin hizmet sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin Yargıtay Yönetim Kurulu kararının, “kamu gücüne dayalı olarak ve tek taraflı bir şekilde idare hukuku ilkeleri içerisinde tesis edildiği” gerekçesiyle, idarî yargının yetki ve görevi içinde bulunduğu sonucuna varmıştır.³⁹ Ayrıca yargı organlarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik temînatıyla doğrudan ilgili olmayan ve meslek mensuplarının meslekî statülerine ilişkin kararlarının idarî nitelik taşıdığı ifâde edilmiştir.⁴⁰

İdarî makamlar dışındaki organlar tarafından yapılan bazı işlemlerin idarî işlemler olarak kabul edilmeleri, bu işlemlerin yerine getirilmesini sağladıkları faâliyetin niteliğinden kaynaklanır. Zîra yasama ve yargı organları aslî işlevleri olan yasama ve yargı faâliyetlerinin yanında idarî faâliyetlerde de bulunurlar. Bu bakımdan “idare işlevi”, sınırlı bir çerçevede de olsa, yapısal anlamda idarenin dışında kalan organlarca da yürütülebilen bir faâliyettir. Bu faâliyetin yürütülmesini sağlayan işlemler ise gördükleri işlev bakımından idarî işlemler addedilirler. Bu nedenle idarî işlemlerin teşhisinde organik ölçüt temel bir dayanak noktası oluşturmakla beraber yetersiz kalmaktadır. Organik ölçütün yetersizliği idarî işlemlerin belirlenmesinde işlevsel bir ölçütün de dikkate alınmasını gerekli kılar.

II. İşlevsel Ölçütün Tamamlayıcılığı

İdarî işlemlerin idare işlevinin yerine getirilmesini sağlayan hukukî işlemler olarak tanımlanmaları, idare işlevi kavramının açıklığa kavuşturulmasını gerektirir. İdarenin yürütme organı içinde yer almasından hareket eden bir görüş, yürütme organının idare faâliyetinin yanında “hükûmet etme” adını alan ayrı bir işlevi olduğu fikri temelinde idare işlevini tanımlamaya çalışır. Buna göre “Yürütme organının, Yasama organının denetimi altında, onun veya kendi adına, toplumun millet olarak duyduğu yüksek, olağanüstü, politik diye özetlenebilecek birtakım ihtiyaçlarını karşılaması” hükûmet işlevidir. Belirli bir ülkede yaşayan bireylerin “ortak, kolektif, genel, günlük, basit, yalın, teknik ve sürekli ihtiyaçlarının karşılanması” ise idare işlevini ifâde eder.⁴¹ Ancak idare işlevini, hükûmet işlevinin aksine, özü îtibâriyle “apolitik” bir faâliyet olarak değerlendiren bu yaklaşım eleştirilmiştir.⁴²

Esâsen idarî işlemler dar veya geniş anlamda siyâsî bir programın veya yönelimin hayata geçirilmesini hedefleyebilirler. Nitekim idare işlevinin kapsamlı bir tanımı ışığında idarî işlemlerin “yasama ve yürütme erklerinin saptadığı siyasî yönde ve hukukî çerçeve içerisinde”⁴³ gerçekleştirildikleri düşünülebilir. Şüphesiz yürütme içerisinde en üst düzeyde bulunan makamların takdir yetkilerini kullanarak gerçekleştirdikleri ve dar anlamda siyâsî bir karakter taşıdıkları söylenebilecek idarî işlemleri mevcuttur. Ancak Vedel ve Delvolvé’ye göre hükûmet etme ile idare etme arasında yapılan ayrım yersizdir. Bu ayrım siyâsî açıdan anlamlı görülebilse bile hukukî değerden yoksundur. Çünkü “siyâsî kapsamları ne olursa olsun idarî işlemler aynı hukukî rejime tâbidirler.”⁴⁴

Bu noktada, yine yürütmenin idare işlevinin yanında siyâsî mâhiyette bir hükûmet işlevi bulunduğu fikrine dayanan “hükûmet tasarrufları” kavramına değinmek gerekir.⁴⁵ Özellikle Fransa, İtalya ve Amerika Birleşik Devletleri’nde yargı kararlarıyla belirginleşmiş ve kapsamlı incelemelere konu olmuş olan hükûmet tasarrufları teorisinin Türk hukukunda uygulanabilirliği tartışmalıdır. Bu teoriye göre yürütmenin bazı işlemleri, konuları îtibâriyle idarî işlem sayılamazlar ve yargı organları tarafından denetlenemezler.⁴⁶ Hükûmet tasarrufları kategorisinin idarî yargının, siyâsî sâhaya müdâhil olmaktan çekinmesi sebebiyle, yürütme bünyesindeki birimlerin bazı kararlarını denetlemekten kaçınması sonucunda ortaya çıktığı ifâde edilmiştir.⁴⁷

Hükûmet tasarrufları olarak nitelenen bu işlemlerin mâhiyeti hakkında Fransa’da çeşitli dönemlerde farklı yaklaşımlar geliştirilmiştir. Başlangıçta bunların siyâsî saiklerle gerçekleştirilen ve yüksek siyâsî meseleleri ilgilendiren işlemler oldukları kabul edilmiştir. Ancak bu açıklama tarzı daha sonra terk edilerek hükûmet tasarrufları yargı kararlarıyla âdeta “listelenerek” somutlaşmışlardır. Buna göre hükûmet tasarrufları öncelikle, yürütme organının parlamento veya halkla anayasal ilişkilerini ilgilendiren işlemlerdir. Ayrıca uluslararası ilişkilerin yürütülmesine dâir işlemler de hükûmet tasarrufları addedilmişlerdir.⁴⁸ Öte yandan buhranlı dönemlerde alınan bazı olağanüstü emniyet tedbirleri de bu mâhiyette kabul edilmişlerdir.⁴⁹ Fransız öğretisinin önemli bir kısmı, idarî yargı mercilerinin hükûmet tasarruflarını denetlemekten kaçınmasını bu işlemlerin idare işlevinden ayrı bir hükûmet işlevinin ifâdesi olmalarına bağlamaktadır.⁵⁰ Bu yönüyle hükûmet tasarrufları teorisi yürütmenin kendine özgü “dokunulmaz” bir alana sâhip olduğu iddiasının yansıması olarak görülebilir.

Türkiye’de hükûmet tasarrufları meselesi Teşkîlât-ı Esâsiye Kanunu (1924) döneminde kabul edilen birtakım yasama yorumları⁵¹ ve kanunlar⁵² sebebiyle ortaya çıkmıştır. Bu dönemde Sarıca hükûmet tasarruflarını yürütme organının, idare organı olarak değil de hükûmet organı olarak, devletin yüksek ve olağanüstü menfaatlerini koruma amacıyla gerçekleştirdiği işlemler şeklinde karakterize etmiştir. Bu bağlamda yazar hükûmet tasarrufları kavramının dayandığı idare işlevi ve hükûmet işlevi ayrımının hukukî bakımdan değil, bu işlevlerin “gayeleri ve maksatları” yönünden yapılabileceğini belirtmiştir.⁵³ Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (1961) ilk haliyle “İdarenin hiçbir eylem ve işlemi, hiçbir halde, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz” hükmünü (m. 114 § 1) getirerek herhangi bir idarî işlem türünün yargı bağışıklığına sahip kılınamayacağını öngörmüştü.⁵⁴ Buna rağmen 1961 Anayasasının “hükümet tasarrufu sayılabilecek işlemlerin belirlenmesi yetkisini yine yargı yerlerine bıraktığı” ileri sürülebilmiştir.⁵⁵ Türk idare hukuku öğretisinde hâkim bulunan görüşe göre ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (1982)’nın idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu öngören hükmü (m. 125 § 1, c. 1) karşısında, hükûmet tasarrufları teorisinin Türk hukukunda uygulama alanı bulması mümkün değildir.⁵⁶ Anayasanın “idarenin her türlü işlemi” şeklinde geniş kapsamlı bir ifâde kullanmış olması bu görüşü güçlendirmektedir. Bununla beraber 1982 Anayasasının ilk halinde bazı idarî işlem türleri yargı denetimi dışında bırakılmıştı.⁵⁷ Bu alanda önemli değişiklikler gerçekleşmiş olmakla beraber, Anayasanın güncel metninde de yargı denetiminden bağışık belirli idarî işlem türlerinin tanındığı görülmektedir.⁵⁸

Anayasanın yargı denetiminden bağışık tuttuğu idarî işlemler ile hükûmet tasarrufları özdeşleştirilmemelidir. Anayasa veya kanun hükümleriyle bir işleme karşı yargı yolunun kapatılması bu işleme hükûmet tasarrufu vasfı kazandırmaz.⁵⁹ 1982 Anayasası dönemi içtihadında hükûmet tasarrufu teorisinin kabul görmediğine dikkat çekilmiştir.⁶⁰ Danıştay hükûmet tasarrufları konusunda ilkesel bir tartışmaya girmekten kaçınır görünmektedir. Danıştay, birtakım şirketlerdeki kamu hisselerinin satışına ilişkin Yüksek Planlama Kurulunun kararlarının idarî yargı mercileri tarafından iptal edilmelerinin ardından “Türkiye ile yabancı şirketler ve giderek ülkeler arasında yeni hukuki sorunlar doğmasının kuvvetle muhtemel” bulunduğu gerekçesiyle söz konusu yargı kararlarının uygulamaya konulmamaları için alınmış bir Bakanlar Kurulu prensip kararının iptali talebiyle açılmış bir davada bu kararın bir hükûmet tasarrufu olduğu yönündeki savunmayı açıkça değerlendirmekten kaçınmıştır. Danıştay Anayasanın 125. ve 138. maddeleri ile İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde yer alan temel ilkelere dayanarak dava konusu Bakanlar Kurulu kararının iptaline hükmetmiştir.⁶¹

Yürütmenin idare etme dışında bir işlevi bulunduğunu kabul etmek güç olmayabilir.⁶² Ancak idare işlevi kavramının - özellikle “hükûmet etme” faâliyetinden ayrılarak - belirlenmesinde, görülen faâliyetin siyâsî niteliği üzerinden bir sonuca varılmaya çalışılması isâbetli olmayacaktır. Nitekim Onar halk işlerinin idare, millet işlerinin hükûmet işlevine girdiğini kabul etmekle beraber, hükûmet işlevinin gerektirdiği gündelik işlerin de idare işlevine girdiğini vurgulamıştır. Bu mânâda bir hükûmet işlevi olan millî savunma için gereken şahsî ve maddî araçların temininin idare işlevi içerisinde yer aldığını belirtmiştir.⁶³ Bu nedenle idare işlevinin salt kendi içeriği üzerinden tanımlanması düşünülebilir. Öğretide verilen bir tanıma göre idare işlevi “ihtiyaçların belirlenmesi ve sonra da giderilmesi ya da kişi, mal ve değerlerin korunmasına yönelik olarak yapılması gereken ve genellikle kamu hizmeti denilen etkinliklerde bulunma anlamını taşır.”⁶⁴ Bu noktada Vedel ve Delvolvé’nin idare işlevinin kamu hizmetinin yürütülmesi veya kamu düzeninin sağlanmasına yönelik faâliyetler üzerinden tanımlanmasına itirazı dikkate alınabilir.⁶⁵ Ancak yapısal anlamda idarenin dışında kalan yasama ve yargı organlarının ayırt edici işlevlerinin yanında, işleyişlerini sağlamak için farklı türden faâliyetlerde bulundukları aşikârdır. Bu organlar yönetimleri altındaki mal ve kişilerle ilgili idarî işlemler yapabilirler.

İdare işlevi ölçütü, tanımlanmasının zorluğuna rağmen, idarî makamlarca tesis edilmemiş çeşitli işlemlerin idarî yargı denetimine tâbi tutulmasını sağlar. Bu nedenle idarî yargı mercileri işlevsel ölçütten sıklıkla faydalanırlar. Danıştay, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun bir Yargıtay hâkiminin görevli olduğu dairenin değiştirilmesine ilişkin kararını, “adı geçen kurulun idari işlevi nedeniyle tesis edilen, tek yanlı irade açıklaması ile hukuki varlık kazanan, (...) kesin ve yürütülmesi gereken ve bu haliyle idari davaya konu olabileceği açık olan bir idari işlem” olarak nitelemiştir.⁶⁶ Kezâ Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, Askerî Yargıtay Genel Kurulunun gerçekleştirdiği bir aday belirleme işlemini işlevsel ölçüte dayanarak denetlemiştir. Mahkeme söz konusu işlemin Askerî Yargıtayın yargı işleviyle ilgili olmayıp, bu kurumun “idari görevi” nedeniyle yapılmış idarî bir işlem olduğunu belirtmiştir.⁶⁷

Danıştay, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği bir kararın başvurucunun açık kimliği ve kimliğini belli eden bilgilerin yer aldığı gerekçesiyle, Mahkemenin ve Resmî Gazete’nin internet erişimine açık arşivi başta olmak üzere kamuya açık tüm kaynaklardan kaldırılması talebinin zımnen reddine dâir işlemin iptali için açılan bir davada, yargı organlarının yargısal işlemlerden ayrılabilen ve yargılama süreciyle ilgili olmayan faâliyet ve işlemlerinin idarî faâliyet ve idarî işlem teşkil ettiklerini vurgulamıştır. Danıştay, bireysel başvuru hakkında verilmiş olan nihaî kararla yargılama safhasının sona erdiğine dikkat çekerek, kararın Resmî Gazete ve Mahkemenin internet sitesinde yayımlanmasının idarî karar ve işlemlerle gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Davacının bireysel başvurusu hakkındaki kararın yayımlanmasına dâir işlemin, yargı fonksiyonunun yerine getirilmesi kapsamında tesis edilmiş olan yargısal bir işlem olmayıp, idarî bir işlem olduğunu vurgulayan Danıştay, Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararının kamuya açık tüm kaynaklardan kaldırılması talebinin zımnen reddi işleminin bir idarî işlem olması sebebiyle idarî davaya konu edilebileceği sonucuna varmıştır.⁶⁸

Devlet organlarının tesis ettikleri muhtelif işlemlerin işlevsel ölçüt temelinde idarî işlem kabul edilebilecekleri öğreti ve içtihatta yerleşmiş bir kanaattir. Bununla beraber özel hukuk tüzel kişilerince yapılan bazı işlemlerin bu yolla idarî işlemler olarak kabul edilip edilemeyecekleri hassas meseleler barındıran bir sorundur.

Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılmış bazı işlemleri idarî işlemler olarak niteleyen kararlar vermişlerdir. Yüksek mahkemeler bu kararlarında farklı ölçütleri birlikte uygulamışlardır. Danıştay özel hukuk tüzel kişiliğini hâiz Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı (ATGV)’nın, lojman tahsisi talebinin reddine dâir bir kararının idarî işlem olduğunu kabul etmiştir.⁶⁹ Danıştay bu sonuca varırken Uyuşmazlık Mahkemesinin bir kararına dayanmıştır. Atıfta bulunulan karara göre ATGV “adalet hizmetine yardımcı ve ona bitişik olarak kamu hizmeti yerine getiren, ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taşıyan ve dolayısıyla da kamu tüzel kişiliğine yaklaşan yeni bir müessese”dir. Uyuşmazlık Mahkemesi Vakfın kurucuları ile organlarının tümüyle kamu görevlilerinden oluştuğunu ve kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla kurulduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre ATGV “yapısı ve işlevleri yönünden kamusal alana taşmakta” ve bu sebeple Vakfın lojman tahsisine ilişkin işlemleri idarî nitelik taşımaktadırlar.⁷⁰ Danıştay tarafından da benimsenen bu yaklaşımla işlevsel ölçütün yanı sıra organik ölçütün “genişletici ve geliştirici” bir yorumunun uygulandığı söylenebilir.⁷¹

Uyuşmazlık Mahkemesi özel hukuk tüzel kişilerinin gerçekleştirdikleri işlemlerin idarî işlem addedilip edilemeyecekleri sorununu değerlendirirken hassas tahlillere dayalı temkinli bir yaklaşım sergilemektedir. Yüksek mahkeme tarım satış birliği mâhiyetindeki Karadenizbirlik’in gerçekleştirdiği iş akdi feshi işleminin adlî yargının görev alanına girdiğine hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde tarım satış kooperatif ve birliklerinin, 29 Mayıs 1926 tarih ve 865 sayılı Ticaret Kanunu’yla ticaret şirketleri olarak kurulup faâliyet göstermekteyken, evvela 21 Ekim 1935 tarih ve 2834 sayılı Tarım Satış Kooperatifleri ve Birlikleri Hakkında Kanun’la, akabinde ise büyük ölçüde 30 Nisan 1985 tarih ve 3186 sayılı Kanun’la düzenlendiği hatırlatılmıştır. Tarım satış kooperatif ve birliklerinin birtakım mâlî olanaklardan yararlandırılmaları ile vergi, resim ve harçların yanı sıra kimi gider ve masraflardan muaf tutulmaları bakımından kamu tüzel kişiliğine yaklaştırıldıkları dile getirilmiştir. Ayrıca devletin kuruluş aşamasında müdâhalesi ile teftiş ve denetim yetkisi îtibâriyle organları ve personel atamaları yönünden kısmen de olsa idarî vesâyet altına alındıklarına işâret edilmiştir. Yüksek mahkeme bununla beraber 1 Haziran 2000 tarih ve 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun’un 1. maddesinde tarım satış kooperatif ve birliklerini etkin ve sürdürülebilir bir şekilde özerk ve mâlî yönden bağımsız kılma amacının benimsendiğine dikkat çekerek, bu doğrultudaki en önemli değişikliğin personel atamaları üzerindeki idarî vesâyetin kaldırılması olduğunu vurgulamıştır.⁷²

Uyuşmazlık Mahkemesi Ortadoğu Sanayi ve Ticaret Merkezi (OSTİM) Organize Sanayi Bölgesi yönetim kurulu tarafından bir şirketin işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilmesi işleminin yargısal denetiminin adlî yargı yerine ait olduğuna karar vermiştir. Mahkeme 12 Nisan 2000 tarih ve 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu’nun 5. maddesine göre Organize Sanayi Bölgelerinin özel hukuk tüzel kişiliğini hâiz olduğuna dikkat çekmiştir. Yönetim Kurulunun sevk ve idare görevini yerine getirdiğini belirterek özel hukuk tüzel kişilerince tesis edilen işlemlerin adlî yargının denetimine tâbi olduğunun aşikâr olduğunu vurgulamıştır.⁷³

Danıştay idarî işlemleri idare işlevi alanında tek taraflı irade beyanına dayalı olarak hukukî sonuç doğuran ve kural olarak idare makamlarınca tesis edilen işlemler olarak tanımlamıştır. Bununla beraber idare işleviyle ilgili kamu yetki ve usûllerini kullanmaya özel yasal düzenlemeyle istisnâen yetkili kılınmış özel hukuk tüzel kişilerinin, tek taraflı irade beyanıyla hukukî sonuç doğuran ve doğrudan uygulanabilir nitelikteki işlemlerinin de idarî işlem addedilmeleri gerektiğini belirtmiştir. Danıştaya göre bir işlemin idarî işlem olup olmadığı konusunda asıl ayırt edici unsur işlemin idare işleviyle ilgili bir alanda kamusal yetki ve usûller kullanılarak yapılması, başka bir deyişle idare hukuku ilke ve kurallarına tâbi olmasıdır.⁷⁴ Danıştay Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş İzmir Ulaşım Hizmetleri Makine Sanayi A.Ş.’nin hurda otobüs satışı için gerçekleştirdiği bir ihâlenin iptaline ilişkin ihtilâfın idarî yargının görev alanına girdiğine hükmetmiştir. Yüksek mahkeme, hisselerinin tamamı doğrudan ve dolaylı olarak İzmir Büyükşehir Belediyesine ait bir belediye şirketi olması ve kamu hizmeti niteliğindeki toplu taşıma hizmetini yürütmekle görevlendirilmiş bulunmasına istinâden, davalı şirketin bir “kamu kurumu” olduğu sonucuna varmıştır. Danıştaya göre davalının şirket statüsünde kurulmuş olması kamu kurumu niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Dahası davalının kamu kurumu olarak “birtakım kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle donatıldığı açıktır.”⁷⁵

Danıştay ayrıca kamu imtiyaz sözleşmesiyle kamu hizmeti görmeyi üstlenen özel hukuk tüzel kişilerinin bu çerçevede idarî işlemler gerçekleştirebileceklerini kabul etmektedir. Yüksek Mahkeme kanunla bazı kamusal görev ve yetkilerle donatılan imtiyazcı özel hukuk tüzel kişisinin herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukukî statüsünün bulunduğunu, kamusal ayrıcalık ve yükümlülüklerle donatılan veya kamu kesimiyle ilişkileri diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olan tüzel kişilerin bazı işlemlerinin nitelikleri esas alınmak sûretiyle idarî işlem addedilmeleri gerektiğini vurgulamıştır.⁷⁶

Danıştayın özel hukuk tüzel kişilerince yapılan bazı işlemleri idarî işlemler olarak değerlendiren kararları tartışmalar yaratabilecek niteliktedir. Çünkü idare olgusu kamu adına ve kamu yararına işlemler veya eylemler yapılmasına dayanır. İdarî işlemler, idare işlevinin yerine getirilmesini sağlayan araçlar olmaları îtibâriyle, kamu gücünün kullanımına dayanan işlemlerdir.⁷⁷ Böyle bir iktidarla donatılmış olan idarenin yönetilenlerle kurduğu ilişkilerde üstün yetkiler kullanabilme imkânı vardır. Yürütmenin içinde yer alan idarenin kamu gücünü kullanması, nihâî tahlilde egemenliğin kullanılmasını ifâde eder. Bu nedenle Türk hukukunda özel hukuk tüzel kişilerinin kamu kudretini kullanabilmelerini sağlayacak “hukukî meşrûiyete” sâhip olup olmadıkları tartışılmak gerekir. Bu tartışmanın idarî işlem kavramının tanımlanmasında belirleyici bir ölçüt olan kamu gücü ayrıcalıkları ölçütünün incelenmesi kapsamında yapılması daha isâbetli olacaktır.