Meşru Savunmada Orantılılık

Proportionality in Self-Defense

Nuri Berkay ÖZGENÇ

Orantılılık koşulu, meşru savunma kurumunun şah damarını oluşturmaktadır. Zira meşru savunma, insanın intikam duygusunun tatminine değil, insanın kendisini veya başkalarını koruma içgüdüsüne hizmet etmektedir. Meşru savunmanın gündeme gelebilmesi için haksız saldırıya karşı gerçekleştirilecek olan savunmanın söz konusu saldırı ile orantılı olması şarttır. Haksız saldırı ile savunma arasında orantılılığın bulunup bulunmadığını tespit edebilmek için iki hususa odaklanılmaktadır. Bunlar, saldırıda kullanılan araçlar ile savunmada kullanılan araçların arasında bulunup bulunmadığı ve saldırıya uğrayan haklar ile zarar verilen haklar arasında orantı bulunup bulunmadığı hususlarıdır. Araçlar ve haklar arasında mutlak bir eşitlik ya da denge arayan anlayış yerinde bir anlayış değildir. Saldırıda kullanılan araçlar ile savunmada kullanılan araçlar arasında orantı bulunmasından, savunma araçlarının saldırıyı bertaraf edecek ölçüde kullanılması gerekliliği anlaşılmalıdır. Saldırıya uğrayan hak ile savunma esnasında zarara uğratılan hak arasında orantı bulunması demek ise, bu haklar arasında aşırı bir dengesizliğin söz konusu olmaması demektir.

Meşru Savunma, Saldırı, Savunma, Orantılılık, İntikam Duygusu.

The condition of proportionality constitutes the carotid artery of the institution of self-defense. Because self-defense does not serve to satisfy one’s sense of revenge, but it serves the instinct of protecting oneself or others. In order for self-defense to be justified, this defense to be made against an unjust attack must be proportionate to the attack in question. In order to determine whether there is proportionality between the unjust attack and the defense, it is necessary to focus on two issues. These are the issues of proportionality between the means used in the attack and the means used in the defense, and between the rights attacked and the rights damaged. The understanding of proportionality that seeks absolute equality or balance between means and rights is not an appropriate understanding. The proportionality between the means used in the attack and the means used in the defense should be understood as the necessity of using the means of defense to the extent that eliminate the attack. The proportionality between the right attacked and the right damaged during defense means that there should not be an excessive imbalance between these rights.

Self-Defense, Attack, Defense, Proportionality, Feeling of Revenge.

GİRİŞ

Meşru savunma (meşru müdafaa), bir kimsenin kendisini veya başkasını hedef alan haksız bir saldırıyı engellemek veya ortadan kaldırmak amacıyla gerçekleştirdiği savunma niteliğindeki davranışları ifade etmektedir.¹

Meşru savunma hâlinde; gerçekleşmekte olan, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı defetmek amacıyla işlenen fiil, dış görünüşü itibarıyla tipik bir fiili oluşturmaktadır. Ancak, bu fiil; gerçekleşmekte olan, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan bir tecavüzü uzaklaştırmak ve başka şekilde korunması mümkün bulunmayan bir hakkı korumak amacıyla işlenmektedir.²

Belirtmek gerekir ki, meşru savunma kurumu bir hukuka uygunluk sebebidir. Meşru savunmanın bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmesinin temelinde her canlının kendisine yönelecek saldırılara, tabiatı gereği, tepki göstereceği anlayışı yatmaktadır. Ceza hukuku meşru savunmayı hukuka uygunluk sebebi olarak düzenleyerek bu gerçeği tanımış ve adı geçen kurumu da bu gerçeğin felsefesiyle beslemiştir. Ayrıca meşru savunma, suçla mücadelede kullanılabilecek önemli enstrümanlardan biridir. Meşru savunma, aynı zamanda saldırı karşısında kalan kişiye hukuk düzeninin sağlamadığı korumayı saldırı karşısında kalan kişinin bizzat kendisinin sağlaması şeklinde de izah edilebilir.³

26.03.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.25/1’de “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” denilmek suretiyle meşru savunma kurumuna yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, meşru savunma, haksız bir saldırı ve bu saldırıya karşı gösterilen meşru bir tepki veya bu saldırıya karşı gerçekleştirilen meşru bir savunma sütunları üzerine inşa edilmiştir.⁴ Meşru savunmanın gündeme gelebilmesi için haksız saldırıya karşı gerçekleştirilecek olan savunmanın söz konusu saldırı ile orantılı bulunması şarttır. Savunma, haksız saldırıyı engelleyebilecek veya ortadan kaldırabilecek ölçüde bulunduğu takdirde orantılı olarak kabul edilir. Meşru savunma, insanın intikam duygusunun tatminine değil, insanın kendisini veya başkalarını koruma içgüdüsüne hizmet eder.

I. ORANTILILIK İLKESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Orantılılık ilkesi, tüm hukuk alanlarında egemen bir ilke olan ölçülülük ilkesinin⁵ unsurlarından biridir. Dolayısıyla orantılılık ilkesinin açıklanabilmesi için ölçülülük ilkesinin esaslı bir şekilde irdelenmesi gerekmektedir.

Ölçülülük ilkesi; bir özgürlüğü ya da hakkı sınırlamak için başvurulan aracın sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amacı hayata geçirmeye elverişli olması, sınırlandırma aracının amaç için gerekli olması, araçla amaç arasında ölçülü bir oran bulunması⁶ şeklinde izah edilebilir. Ölçülülük ilkesi Danıştay ve İdare Mahkemesi kararlarında ise; “adil denge”,⁷ “gerekli denge”,⁸ “adil bir oran”,⁹ “fiil ile ceza arasında uyum”¹⁰ gibi kavramlarla ifade edilmiştir.¹¹

Ölçülülük ilkesi, Anayasa’da düzenlenmeden önce de Anayasa Mahkemesi kararlarına istikamet vermekteydi. Bunun temelinde ise Türkiye’nin de imzacıları arasında bulunduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) yatmaktaydı. Ölçülülük ilkesi, 2001 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliğiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın temel hakların ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13 üncü maddesinin bünyesine dâhil edilerek hukuki bir zemine kavuşturulmuştur. Böylelikle söz konusu ilke, sınırlamanın sınırını teşkil eden anayasal prensipler arasında yerini almıştır.¹²

Ölçülülük ilkesinin üç temel unsuru mevcuttur. Bunlar; elverişlilik, gereklilik ve orantılılıktır.¹³ Nitekim Anayasa Mahkemesi de 1989 yılında bu konuyla ilgili verdiği bir kararda ölçülülük ilkesinin; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç unsurdan meydana geldiği hususunun altını çizmiştir.¹⁴

Elverişlilik unsuru, sınırlamada kullanılan aracın sınırlama amacını hayata geçirmek için uygun olmasını ifade eder.¹⁵

Gereklilik unsuru, sınırlamanın taşıdığı amacı hayata geçirebilmek için temel hakkın ve özgürlüğün sınırlandırılmasında en yumuşak aracın seçilmesi gerektiğini vurgular.¹⁶

Orantılılık unsuru ise, bir aracın hayata geçirilmek istenen amaç ile açık bir orantısızlık içinde bulunmaması şeklinde tanımlanmaktadır.¹⁷ Ölçülülük ilkesinin sonuncu unsurunu oluşturan ve ölçülülük ilkesi ile eşitlik ilkesi arasında irtibat kuran bu unsur, hukukun genel prensiplerinden biri olarak vasıflandırılmakta ve hâliyle hukuk devleti sisteminin olmazsa olmaz sonucu olarak değerlendirilmektedir.¹⁸ Alman Anayasa Mahkemesi de orantılılık unsurunu, “amaçla araç birbirine karşı ölçüsüz bir oran içinde olmamalıdır” biçiminde anlamlandırmaktadır.¹⁹ Dikkat edilirse; burada amaçla aracın ölçülü olması değil, amaçla aracın arasında bir ölçüsüzlüğün bulunmaması aranmaktadır.²⁰

Orantılılık unsuru, amaçla amaca ulaşmada kullanılacak aracın açık bir ölçüsüzlük içinde bulunmamasını gerektirir. Buradan yola çıkarak orantılılık unsurunu; alınan bir tedbirin, ilgililere ölçüsüz bir yükümlülük yüklememesi, onlar için tahammül edilemez mahiyette bulunmaması biçiminde formüle etmek mümkündür.²¹ Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında; orantılılık unsurunu, taşınan amaçla bu amaca ulaşmada kullanılacak aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığının ve kişiye yüklenen yükümlülüklerin ölçüsüz bulunup bulunmadığının belirleyicisi olarak nitelendirmiştir.²²