Anayasayı Değiştirme İktidarının Sınırları ve Meşruluğu Sorunu: Türkiye Özelinde Bir İnceleme

The Problem of Limits and Legitimacy of the Power to Amend the Constitution: A Study Specific to Turkey

Semih Batur KAYA

Bu çalışmada hukukun ilkelerini ve iktidarın kaynağını yok sayan bir anlayışla şekil verilmiş kurucu iktidar anlayışının tersine, demokratik bir hukuk devletinin gereği olarak halkın tasdikine dayanan bir meşruiyete sahip her hukuk metninin yine demokratik bir hukuk düzeni içerisinde gerçekleştirilmesinin mümkün ve yerinde olduğu açıklanmaya çalışılmaktadır. Bu bağlamda kurucu iktidar-türev kurucu iktidar klasik ayrımından hareketle anayasanın değiştirilmesi, yeniden yapılması ve mevcut anayasalardaki değiştirme yasağı hususları çerçevesinde “kurucu iktidar” kavramı olması gereken hukuk bakımından ele alınmaktadır. Bu doğrultuda makalede önce kurucu iktidarın anayasacılık bakımından bir analizi sunulmaktadır. Ardından bir hukuki fenomen olarak kurucu iktidar derinlemesine incelenmektedir. Son olarak Türkiye için kurucu iktidar kavramı analitik bir yaklaşımla ele alınmaktadır. Böylece Türkiye özelinde çeşitli çıkarımlara ulaşılmaktadır.

Kurucu İktidar, Değiştirilemez Hükümler, Yeni Anayasa Yapımı, Meşru Anayasa, Anayasa Yapma Sınırları.

In this study, it is tried to explain that, contrary to the understanding of founding power, which is shaped with an understanding that ignores or ignores the principles of law and the source of power, it is possible and appropriate for every legal text that has a legitimacy based on the approval of the people as a requirement of a democratic rule of law. In this context, based on the classical distinction between founding power and derivative founding power, the concept of “constituent power” is discussed in terms of law, which should be within the framework of the amendment and reconstruction of the constitution and the prohibition of change in the existing constitutions. In this direction, the article first presents an analysis of the founding power in terms of constitutionalism. Then, constituent power as a legal phenomenon is examined in depth. Finally, the concept of founding power for Turkey is discussed with an analytical approach. Thus, various inferences are reached for Turkey.

Constituent Power, Unchangeable Provisions, Making a New Constitution, Legitimate Constitution, Constitutional Limits.

GİRİŞ

Bu çalışmada aşağıda genel kapsamıyla zikrettiğimiz şu üç hususu netleştirme gayretinde olacağız:

a. İlk olarak kurucu iktidarın niteliği ya da mahiyetini ele alacak ve bu bağlamda ortaya konulan görüşleri irdeleyeceğiz. Öteden beri kurucu iktidarın eylem temelli (de facto) bir güç olduğu yönünde görüşler ortaya konulmakta, kayıt ve şarta bağlanmayan ve sınırsız bir güç olarak kabul edilmektedir. Böyle olunca, kurucu iktidar, hiçbir hukuki esas ve usule tabi tutulamayan hukuk dışı, tamamıyla de facto bir güç olmaktadır. Yeri gelmişken hemen belirtelim ki bu görüşe katılmamakta, hatta tamamen tersini savunmaktayız. Çünkü kurucu iktidarın eylem temelli değil, tersine anayasacılık ekseninde hak temelli (right-based) bir yaklaşımla ele alınması gerektiğini düşünüyoruz. Bu bağlamda kurucu iktidar bütünüyle hukuki (de jure) bir kavram olduğundan, doğal olarak hukuk dışında ve hukuka tahakküm eden bir güç değildir. Kurucu iktidar ontolojik meşruiyetini hukukun genel ilkelerinden almakta ve halkın tasdikiyle bu meşruiyet tamamlanmaktadır.

b. İkinci olarak kurucu iktidar klasik anlamıyla bir anayasa yapmak veya mevcut bir anayasada değişiklik yapmak iktidarı olarak ortaya konulabilir. Öğretide kurucu iktidarın bünyesinde biri anayasayı yapmak, diğeri ise anayasayı değiştirmek biçiminde bir farklılaşmaya gidildiği görülmektedir. Bu ayrıma uygun ve konuya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi de katılmaktadır.¹ Söz konusu ifadelerin son cümlesi hariç, bu ayrımın yerinde olmadığını, hatta yapay bir ayrım olarak öğretisel değeri dışında makul bir fikir olmadığı düşüncesindeyiz.

c. Son olarak kurucu iktidar kavramından ne anlaşılması gerektiğini açıklayıp, demokratik bir kurucu iktidarın da değiştirilemez hükümler kısıtlamasına tabi olmaksızın yeni bir anayasa ihdas etmeye muktedir olduğunu ortaya koymaya çalışacağız. Ancak hemen belirtelim ki ülkemizde Anayasa Mahkemesi aksi görüştedir.²

Bu noktadan itibaren hukukun ilkelerini ve iktidarın kaynağını yok veya hiçe sayan bir anlayışla şekil verilmiş kurucu iktidar anlayışının tersine, demokratik bir hukuk devletinin gereği olarak halkın tasdikine dayanan bir meşruiyete sahip her hukuk metninin yine demokratik bir hukuk düzeni içerisinde gerçekleştirilmesinin mümkün ve yerinde olduğu açıklanmaya çalışılmaktadır.