1925 Tarihli Müzayede, Münakasa ve İhalât Kanununa Göre Kamu İhale Usulü

Public Procurement Procedure According to the Auction, Dutch Auction and Procurement Law of 1925

Gülcan AZİMLİ ÇİLİNGİR, Doğan DURNA

İdare, kamu hizmetlerinin sunumunu sağlamak için gerek duyduğu mal ve hizmetleri temin etmek için piyasadan kendisi satın alabilmekte ve bu alımları, kamu alımları çerçevesinde tabi olduğu mevzuat çerçevesinde gerçekleştirmektedir. Kamu alımlarında kullanılan kaynağının vergi gelirleri olması nedeniyle kamu alımları gerçekleştirilirken nasıl bir sisteme başvurulacağı; vergi mükelleflerinin parasının nasıl harcanacağını da ifade etmektedir. Öte yandan kamu alımlarına ilişkin düzenlemeler, yayımlandıkları dönemin ekonomi politikalarıyla doğrudan ilişkilidir. Osmanlı İmparatorluğu’ndan Türkiye Cumhuriyeti’ne dönüşümün yaşandığı erken cumhuriyet döneminde kamu alımları ve satımları 1925 tarihli Müzayede, Münakasa ve İhalât Kanunu kapsamında gerçekleştirilmiştir. Çalışma kapsamında, Cumhuriyet Döneminin ilk ihale düzenlemesi olan 1925 tarihli Müzayede, Münakasa ve İhalât Kanununda düzenlenen ihale usulü, 2490 sayılı Artırma, Eksiltme Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri esas alınarak karşılaştırmalı olarak incelenmiştir.

İdare Hukuku, Kamu İhale Hukuku, Erken Cumhuriyet Dönemi, Kamu Hizmeti, İhale.

The administration can buy itself from the market in order to provide the goods and services it needs to ensure the delivery of public services. These purchases of the government are carried out within the framework of the legislation to which it is subject within the framework of public procurement. Since the source used in public procurement is tax revenues, it also expresses how the taxpayer’s money will be spent. On the other hand, regulations regarding public procurement are directly related to the economic policies of the period in which they were entry into forced. In the early republican period, when the transformation from the Ottoman Empire to the Republic of Turkey was experienced, public procurement and sales activities were carried out within the scope of the 1925 Auction, Dutch Auction and Procurement Law. Within the scope of the study, the tender procedure regulated in the Auction, Negotiation and Procurement Law of 1925 has been examined in comparison with the provisions of the Auction and Dutch Auction Law No. 2490, the State Procurement Law No. 2886 and the Public Procurement Law No. 4734.

Administrative Law, Public Procurement Law, Early Republican Period, Public Service, Tender.

GİRİŞ

Sosyal devlet anlayışının güçlenip, liberal devlet anlayışının zayıflamasıyla beraber devletin ekonomik ve sosyal hayata müdahalesi de artmıştır. Bunun sonucu olarak kamu hizmetinin alanı genişlemiş ve kamu ihtiyaçlarında artış meydana gelmiştir.¹ Kamu ihtiyaçlarının karşılanması için, “devlet kamu hizmetinin üretimini kendi işgücü eliyle doğrudan yapabileceği gibi, kural olarak kendisiyle hukuki bir bağı olmayan piyasa unsurlarından da satın alabilir. Bu ayırımın kendisi politik bir tercihi ifade etmekle beraber ikinci seçenekte bir kamu alımı söz konusu olmaktadır.”² Bu kapsamda idareler, en uygun kalitedeki mal ve hizmetleri ya da yapım işini sorunsuz ve standartlara uygun bir şekilde teslim alabilmek için ihale süreçlerini işletmektedirler.³“Kamu kuruluşlarının mal, hizmet ve yapım işleri alımları, hem kamu harcamaları içerisinde hem de ülke ekonomisi içerisinde önemli bir paya sahiptir.”⁴ Kamu ihalelerinin önceden belirlenmiş bir usul ve yöntem çerçevesinde yapılması zorunluluğu idarelerin uymakla yükümlü olduğu kanunilik ve hukuka uygunluk ilkelerinin de bir gereğidir.⁵ Kamu alımları gerçekleştirilirken nasıl bir sisteme başvurulacağı; bir yönüyle vergi mükelleflerinin parasının nasıl harcanacağını da ifade etmektedir.⁶ Kamunun yapacağı alımlarda kullanılan kaynağın vergi ve diğer kamu gelirleri olması nedeniyle kamu ihale mevzuatının, kamu kaynağının en iyi şekilde kullanılmasına yönelik sıkı kurallar içermesi tabii ve beklenen bir durumdur.⁷ Bunun yanı sıra, “ihale mevzuatının günümüzün değişen ihtiyaçlarına cevap verebilmesi, uygulamada karşılaşılan sorunların çözülebilmesi ve çağdaş gelişmelerle paralellik sağlayabilmesi amacıyla kanun ve ikincil mevzuatlarda değişiklikler ve yapılması olağan bir durumdur.”⁸ Ancak bu değişiklikler yapılırken hukuki güvenlik ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır. Çünkü hukuki güvenlik ilkesinin bir boyutu da “hukuk kurallarında sık sık değişiklikler yapılarak hukuki istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar” ihdas edilmemesidir.⁹ Bu nedenle yapılan değişiklikler ile getirilen hükümler belirsizlik ve tereddütleri gidermelidir. Yapılan bu değişikliklerin, kamu ihalelerine hâkim olan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetiminin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun olmasına özen gösterilmelidir.¹⁰ Nitekim tarihsel süreç içerisinde kamu ihale sistemini düzenleyen kanun ve ikincil düzenlemelerin sayısı giderek artmıştır. Örnek vermek gerekirse, çalışmamızın konusunu teşkil eden 22.04.1925 tarihli ve 661 sayılı Hükümet Namına Vukubulacak Müzayede, Münakasa ve İhalât Kanunu 26 maddeden oluşmaktayken, 02.06.1934 tarihli ve 2490 sayılı Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanunu¹¹ 76, 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu¹² 96, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu¹³ 68, 04.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu¹⁴ ise 41 maddeden oluşmaktadır. Bunun yanı sıra kamu ihale alanını düzenleyen çok sayıda ikincil mevzuat mevcuttur.¹⁵

I. İHALE KAVRAMI

İhale kelimesi, Arapça “ḥwl” kökünden gelen “döndürme, alacaklıyı başkasına yönlendirme, borcu devretme” anlamına gelen “iḥāla(t) ” sözcüğünden türemiştir.¹⁶ Ahmed Vefik Paşa’nın, Lehce-ı Osmanisinde ihale, “Havale, sipariş, ısmarlamak. tahvil etmek” şeklinde tanımlanmıştır.¹⁷ Türk Dil Kurumu sözlüğünde ise, “İş, mal vb. birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene verme, eksiltme veya arttırma” şeklinde tanımlanmıştır.¹⁸ Bir diğer ifadeyle ihale, “kamu kurumlarının bir takım işlevlerini yerine getirmek amacıyla yaptıracağı işleri, kimin yapacağına karar vermesini sağlayan bir muhatap belirleme türüdür”.¹⁹

Cumhuriyetin ilk yıllarında yürürlüğe giren ve çalışmamızın konusunu teşkil eden 661 sayılı Hükümet Namına Vukubulacak Müzayede, Münakasa ve İhalât Kanunu ve bu kanunu takip eden 2490 sayılı Arttırma, Eksiltme ve İhale Kanununda ihale kavramı tanımlanmamıştır. Mevzuatımızda ihale kavramı ilk olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde, “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri.” şeklinde tanımlanmıştır.²⁰ Son olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde, “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri” şeklinde bir tanımlama yapılmıştır.²¹

II. KAMU İHALE MEVZUATININ TARİHÇESİ

Osmanlı İmparatorluğu’ndan günümüze kamu ihale sistemi özel kanunlarla düzenlenmiştir. Osmanlı İmparatorluğu’nda,