Elektronik Sözleşmelerde Kullanılan Genel İşlem Şartlarının Haksız Rekabet Bakımından Değerlendirilmesi

Evaluation of Standard Terms Used in Electronic Contracts with Regard to Unfair Competition

Mete Özgür FALCIOĞLU

Elektronik ticaret yapan şirketler müşterileri ile elektronik ortamda sözleşme kurmak amacıyla çeşitli yöntemler kullanmaktadırlar. Bu yöntemlerin başlıcaları elektronik posta, internet siteleri ve elektronik veri değişimi sistemidir. Bunlardan elektronik ticarette yaygın olanı sözleşmenin internet sitesi üzerinden tıklanarak kurulmasıdır. Bu yöntemin tipik özelliği sözleşme şartlarının internet sitesinde gösterilmesi ve tıklama yoluyla kabul edilmesinin beklenmesidir. Bu durumda müzakere edilmeden kurulan sözleşmenin hükümleri genel işlem şartı niteliği kazanır. Genel işlem şartları Türk Borçlar Kanunun 20 ile 25. maddeleri arasında getirilen hükümler ile genel olarak düzenlenmiş, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile de tüketicilerin haksız şartlara karşı korunması amaçlanmıştır. Ayrıca Türk Ticaret Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmında Haksız Rekabet başlığı altında md. 55/1/-f hükmü ile genel işlem şartları bir haksız rekabet hali olarak ele alınmıştır. İncelemede elektronik sözleşmelerde yer alan genel işlem şartları TTK md. 55/1-f ile getirilen düzenleme kapsamında haksız rekabet bakımından değerlendirilmektedir.

Elektronik Ticaret, Elektronik Sözleşme, Tıklanarak Kurulan Elektronik Sözleşme, Genel İşlem Şartları, Haksız Rekabet.

Companies engaged in electronic commerce use various methods to conclude contracts with their customers electronically. The main ones are electronic mail, web sites and electronic data interchange. One of most preferred method in electronic commerce is to display the terms of the contract in the web site and expect potential customers to accept the terms as they are displayed. In this case the click-wrap contract is considered as a standard form contract. In Turkish Law terms of standard form contract are, from a general perspective, subject to the Articles 20 to 25 of the Turkish Code of Obligation and by Law on the Protection of the Consumer it is aimed to protect the consumers against the unfair terms. In the Fourth Section of First Book of Turkish Commercial Code terms of standard form contracts reviewed under the Article 55/1-f as a part of unfair competition. In the paper the usage of standard terms in click-wrap electronic contracts shall be evaluated within the context of the Article 55/1-f of Turkish Commercial Code.

Electronic Commerce, Electronic Contract, Click-Wrap Electronic Contract, Standard Terms, Unfair Competition.

I. GİRİŞ

Elektronik ortamda girilen ilişkide taraflar arasında bir sözleşmenin kurulması halinde bu sözleşme elektronik sözleşme olarak adlandırılır. Elektronik sözleşme, tarafların sözleşme kurmaya yönelik irade beyanlarını fiziken bir araya gelmeksizin elektronik ortamda ortaya koymaları suretiyle kurulan sözleşmeleri ifade eden bir kavramdır. İrade beyanlarının açıklanmasında kullanılan yöntem elektronik sözleşmelerin kurulma şeklini de belirler.¹ Nitekim elektronik iletişim yöntemlerinden üçü sözleşmenin elektronik ortamda kurulmasında ön plana çıkmakta ve yaygın şekilde kullanılmaktadır. Bunlar sözleşmelerin internet siteleri (web siteleri) üzerinden, elektronik posta yoluyla ve elektronik veri değişimi sistemi aracılığı ile kurulmasıdır.

Elektronik posta teknik anlamda; metin, ses, resim ve video dosyaları içeren mesajların kapalı ağlar veya internet üzerinden karşılıklı gönderilmesine olanak tanıyan bir sistemdir. Elektronik posta tarafların irade beyanlarının içerik bakımından bir sınırlama olmaksızın karşılıklı teatisine olanak tanır. Bu aynı zamanda taraflar arasında sözleşme şartlarının müzakeresinde bir yöntem oluşturur. Sözleşmenin klasik ortamda yazılı müzakeresi ile elektronik posta mesajları yoluyla müzakeresi arasında hükümler üzerinde uyuşma bakımından benzerlik vardır. Müzakerelerin içeriği taraflarca serbest şekilde belirlenir. Kullanılan iletişimin elektronik ortama özgü olmasından kaynaklanan başkalık bir kenara sonuç olarak sözleşmenin şartları müzakere sonunda mutabakat ile belirlenmiş olur. Elektronik veri değişimi (electronic data interchange) ise önceden hazırlanmış bir çerçeve sözleşmeye dayanmak suretiyle münferit sözleşmelerin bilgisayarlar arasında iletilen elektronik mesajlar ile kurulmasına olanak sağlayan bir sistemdir.² Büyük işletmelerin tedarik süreçlerinde ağırlıklı olarak kullanılır.

Elektronik ticarette yaygın kullanılan yöntem ise sözleşmeyi internet sitelerinde bir alış-veriş sürecinin sonunda kurmaktır. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da (ETK) hizmet sağlayıcı olarak tanımlanan ve elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişiler bu amaca özgülenmiş bir internet sitesinde mal veya hizmet sunumunda bulunmaktadırlar. Bu halde yine ETK da getirilen tanıma göre elektronik ticaret; fiziken bir arada olmadan, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyet şeklinde ortaya çıkmaktadır.³

Elektronik sözleşmeler, çok büyük oranda mal veya hizmeti konu edinen ve internet sitesini işleten tarafın önceden hazırladığı hükümlerin müzakere edilmeksizin alıcı tarafından kabul edilmesi ile kurulmaktadır. Önceden hazırlanmış sözleşme şartları, aşağıda detaylı şekilde irdelenecek olan, etkileşimli web sitesinde veya mobil ticarette⁴ akıllı telefon ekranında sunulmakta ve genellikle ekranda gösterilen bir noktanın ya da kutu (box) olarak belirlenen bir yerin tıklanması beklenmektedir. Sözleşme şartlarının bilgisayar veya akıllı telefon ekranında sunulması arasında hukuki değerlendirme açısından fark yoktur. İşte değinilen bu süreçte önceden hazırlanmış sözleşme hükümlerinin müzakere edilmeksizin kabulü bunların çoğu kez genel işlem şartı niteliği kazanmasına yol açar.

Genel işlem şartları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 20. ile 25. maddeleri arasında ayrıntılı ve denetim düzenini de kapsayacak şekilde düzenlenmiş ayrıca 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna (TKHK) haksız şart olarak konu edilmiştir. Nitekim tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan şartlar haksız şart olup bunlar kesin olarak hükümsüzdür (TKHK md. 5/1 ve 2). 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) Birinci Kitabında “Haksız Rekabet” ana başlığı altında “Dürüstlük Kuralına Aykırı Davranışlar Ticari Uygulamalar” yan başlığı altında getirilen inceleme konusu md. 55/1-f’de ise dürüstlük kuralına aykırı genel işlem şartı kullanmanın bir haksız rekabet hali olduğu saptanmıştır. Keza ETK’da elektronik ticaret ile ilgili olarak genel işlem şartlarına atıf yapılmıştır. ETK’nın Bilgi Verme Yükümlülüğü başlıklı 5. maddesinin 4. fıkrasında hizmet sağlayıcının sözleşme hükümleri ve genel işlem şartlarının alıcı tarafından saklanmasına imkan sağlayacağına yönelik bir düzen hükmü getirilmiştir. “Hizmet sağlayıcı” ETK kapsamında elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişileri ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Elektronik sözleşmelerde kullanılan genel işlem şartlarına ilişkin ETK md. 5/4 hükmü ile genel işlem şartları hakkında sözleşmenin kurulması sonrasında da bilgi sahibi olunması amaçlanmıştır. Bu açıdan inceleme konusu elektronik sözleşmede genel işlem şartı kullanılması halinde bu düzen hükmü uygulanacaktır.

Bu çalışmanın amacı, değinilen yasal çerçevede kalınarak, elektronik ticarette geniş uygulama alanı bulan ve özellikle tıklama yoluyla veya diğer bir deyişle tıklanarak kurulan elektronik sözleşmelerde yer alan genel işlem şartlarının haksız rekabet açısından değerlendirilmesidir. İncelemede öncelikle elektronik sözleşmeleri sınıflandıracak sözleşmelerin elektronik ortamda tıklanarak kurulması, bu sözleşmelerde önceden hazırlanan ve sözleşme içeriğine dahil olan hükümlerin genel işlem şartı niteliği taşıyıp taşımadıkları, bunların genel işlem şartı olmaları halinde TTK md. 55/1-f hükmü kapsamında bir haksız rekabet hali oluşturup oluşturmadıkları irdelenecektir.

II. ELEKTRONİK SÖZLEŞME KAVRAMI

Sözleşmenin Kurulması başlıklı TBK 1. maddesinde “sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirlerine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur” hükmü getirilmiştir. İrade beyanlarının karşılıklı ve uygun olarak açıklanmasına olanak sağlayan her türlü yöntemin sözleşmenin kurulmasında kullanılmasının önünde yasal bir engel yoktur. İki taraflı sözleşmenin her iki tarafının da iradesini açıklaması ve bunların karşılıklı olması gerekir.⁵ Nitekim irade beyanlarının karşılıklı teatisi yoluyla sözleşmenin kurulmasına elektronik ortamda olanak tanıyan yöntemler sıklıkla kullanılmaktadır.⁶

Elektronik sözleşme, elektronik iletişim yöntemleriyle veya bunlar aracı kılınarak açık veya kapalı ağlar üzerinden kurulan sözleşmeleri ifade eder.⁷ Sözleşmelerin şekline ilişkin yasa kaynaklı sınırlamalar hariç kalmak üzere her türlü mal ya da hizmet edim olarak elektronik sözleşmeye konu edilebilir.⁸ Kurulması klasik yöntemlerden farklı olmasına rağmen elektronik sözleşmelerin konusu klasik araç ve yöntemlerle yapılan sözleşmelerle büyük oranda aynıdır.⁹ Bununla birlikte fiziki ortamda bahsi dahi geçmeyen edimler elektronik sözleşmeye konu edilebilir. Bu noktada elektronik ortamda arama motorlarından arama yapılması halinde ortaya çıkan ve elektronik ortamda verilen arama hizmetine ilişkin sözleşmede borç ilişkisinin internette aramaya ilişkin konusu bu duruma bir örnektir. Sosyal medya uygulamaları üzerinden alınan hizmette bu açıdan başka bir örnek olarak gösterilebilir.

Kurulmalarında kullanılan yöntemler elektronik sözleşmelerin sınıflandırılmasında ayrı bir başlık oluşturur. Bu sınıflandırma altında elektronik iletişim yöntemlerinden üç tanesi ticaret hayatının tercihiyle ön plana çıkmaktadır. Bunları; internet siteleri (world wide web), elektronik posta ve elektronik veri değişimi olarak gösterebiliriz.¹⁰ Bu yöntemlerin ortak noktası sözleşmenin kurulması için zorunlu unsur olan irade beyanlarının açıklanması ve karşılıklı gönderilip alınmasına olanak sağlamalarıdır.

Bu yöntemlerden elektronik posta sistemi tarafların kesintisiz iletişimi için tasarlanmamıştır. Elektronik posta mesajı gönderenin sunucusundan çıktığı hali ile mesajı alanın bilgisayarı ekranında aynen görünür. Mesajı alan taraf karşılık verecek ise cevabi mesajının içeriğini serbestçe belirler.¹¹ Bu durum taraflar arasında bir sözleşme kurulacak ise sözleşme şartlarının müzakeresine açık bir iletişime yol açar. Elektronik posta ile de müzakere edilmeden karşı tarafça belirlenen şartların örneğin tıklanma yoluyla aynen kabulü şeklinde sözleşme şartlarının sunulması mümkündür. Fakat bu durum elektronik ticaret uygulamalarında yaygın değildir. Elektronik posta üzerinden müzakere edilmeksizin tıklama yoluyla elektronik sözleşme kurulması ancak bir internet sitesine bağlantının sağlanması ve sözleşmenin şartlarının orada sergilenerek kabulünün sağlanması ile mümkündür. Bu son durumda ise elektronik sözleşme elektronik posta mesajlarının teatisi ile değil fakat bir internet sitesi üzerinden kurulmaktadır. Bu nedenlerle elektronik posta yöntemiyle mal ve hizmetin sergilenmesi ve sözleşmenin genel işlem şartlarının kabulü esasına dayanan elektronik ticaret uygulamaları bakımından çok mümkün değildir.

Elektronik veri değişimi (electronic data interchange) sisteminde ise elektronik sözleşmeler, önceden hazırlanmış bir çerçeve sözleşmeye dayanılarak ve bilgisayarlar arasında iletilen elektronik mesajlar yoluyla kurulur.¹² Bu esası itibariyle bir işletmeler arası elektronik ticaret (B2B) faaliyetidir.¹³ Ticaret ortağı sözleşmesi¹⁴ olarak anılan çerçeve sözleşmeye dayanan elektronik veri değişimi sisteminin çalışma amaç ve dolayısıyla sisteminde insanlar tarafından sözleşmenin şartlarının bizzat kabulü söz konusu olmaz. Diğer bir ifadeyle irade beyanında bulunanların önceden taraflarca verilen talimatlar çerçevesinde bilgisayarlar olması¹⁵ sebebiyle işlem bazlı münferit elektronik sözleşme insanlar tarafından kurulmamaktadır. Sistem genellikle genel işlem şartlarından oluşan bir ticaret ortağı sözleşmesi ile çizilen sınırlar dahilinde çalışmaktadır.¹⁶ Fakat ticaret ortağı sözleşmesi elektronik sözleşme olarak özellikli bir görünüm sergilemediğinden inceleme kapsamında irdelenmemiştir.

İnternette web siteleri üzerinden kurulan iletişim, elektronik iletişimin kendine özgü özelliklerinin en belirgin şekilde gözlendiği iletişim şeklidir. Elektronik ticaretin yaygın olarak gerçekleştiği bir alan olduğu söylenebilir. Nitekim işletmeler ile tüketiciler arası (B2C) elektronik ticaretin¹⁷ çok büyük bir kısmı internet siteleri üzerinden gerçekleşen mal ve hizmet satım ve sunumlarını konu edinen yoluyla gerçekleşmektedir.¹⁸

Elektronik ticarette kullanılan web siteleri kendi içlerinde etkileşimli ve etkileşimsiz olarak iki grupta toplanmaktadırlar.¹⁹ Etkileşimsiz web siteleri, mal veya hizmetin yalnızca reklam ve pazarlama amaçlarıyla tanıtıldığı buna karşın aynı site üzerinden eş zamanlı olarak elektronik sözleşme kurulmasına olanak tanımayan web siteleridir. Eş deyişle, bunlar irade beyanını görüntüleyen tarafın site üzerinden eş zamanlı olarak herhangi bir işlem yapamadığı web siteleridir. Etkileşimsiz web siteleri, elektronik ticaret kapsamında genellikle bir pazarlama yöntemi olarak kullanılmakta, alış-verişe dayanan bir gelir modeli öngörülmemektedir.²⁰ Bununla birlikte bazı etkileşimsiz web sitelerinin, alıcıların site üzerinden elektronik formlara doldurmak suretiyle irade açıklamalarını göndermelerine olanak tanımaları söz olabilir. Böyle bir irade açıklaması ise elektronik posta yoluyla irade açıklamasından farklı bir nitelik taşımamaktadır.²¹

Etkileşimli web siteleri ise elektronik ticaretin taraflarını internet sitesinde buluşturmak suretiyle mal satımı veya hizmet sunumuna olanak tanıyan sitelerdir.²² Alıcı mal veya hizmeti internet sitesinde başta fiyatı ve diğer özellikleri ile görür, inceler başka internet sitelerindeki şartlar ile kıyaslar. Deyim yerinde ise çarşı pazarda dolaşarak yaptığı gibi kıyaslama yapmak suretiyle kararını verir. Elektronik vitrin olarak da adlandırılan²³ bu tip web siteleri stok tespiti, fiyatlama, hukuki işlem ve ödeme aşamalarını birleştirmesi bakımından elektronik ticaretin ana modelini oluşturur. Etkileşimli web sitelerinin temel özelliği site üzerinden irade beyanlarının sergilenmesi ve alıcıya iradesini açıklama olanağı tanınması yoluyla sözleşme kurulmasına imkan yaratmasıdır.²⁴ Bu ticaret modelinde müşteriler ile kurulacak sözleşmelerin hükümlerinin belirlenmesi için bireysel süreç diğer bir ifadeyle her bir münferit elektronik sözleşme için karşılıklı müzakere aşaması öngörülmemiştir. Müşteriler için, fiyat ve ödeme yöntemi, malın teslim şekli gibi esaslı unsurlar hariç kalmak üzere aynı hükümleri içeren elektronik sözleşmelerin bir bütün olarak kabulü, bu kabul beyanının da internet sitesinde öngörülen bir noktanın tıklanarak ortaya konulması ve bu yolla dış dünyaya yansıyarak beyan edilmesi söz konusudur.²⁵ Etkileşimli web siteleri yoluyla yürütülen elektronik ticaret faaliyetlerinde süreç büyük oranda bu şekilde gerçekleşmektedir.