Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Ticarî Sır Kavramının İmtiyaz Sözleşmeleri Bakımından Uygulanması

Implementation of the Concept of Trade Secrets in the European Union and Turkish Law with Regard to Public-Private Sector Cooperation and Concession Tenders and Contracts

Servet ALYANAK

İmtiyaz ihale süreci ve sözleşmesinin yerine getirilmesi aşamasında gizlilik yükümlülüğünün içeriği ve sınırları, diğer ilkelerin yanı sıra, özellikle ihale sürecinde ve sözleşmenin ifası aşamasında açıklık gerektiren şeffaflık ilkesi ve diğer kamu alımları hukuku ilkeleriyle birlikte ele alınarak belirlenmelidir. Belirli bilgilerin gizli olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunda şüphe olması durumunda, İmtiyaz ihalesinin sonuçlandırılması ve sözleşmesinin esaslı unsurlarının açıklanması gibi konularda kamu alımlarında şeffaflık ilkesine gereken ağırlık verilerek gizli bilgi kavramı mümkün olduğunca dar yorumlanmalıdır. İmtiyaz ihale sürecinde ve sözleşmenin ifası sürecinde şeffaflık ilkesi, gerekli bilgilerin açıklanmasını ve İmtiyazlara ilişkin yasal çerçevenin mümkün olan en yüksek şeffaflık derecesini sağlayacak şekilde yorumlanmasını gerektirir. İmtiyaz projeleri, genellikle kamu yararını haiz projeler olması itibariyle, ihale makamını ve Hükümeti, isteklilerin ticarî sırlarından doğan anlaşmazlıkları çözmede aktif olmaya ve gerekirse, imtiyaz sahibinin ticarî sır olduğunu öne sürdüğü teklifinin veya sunduğu çözümle ilgili bazı bilgilerin bu niteliği haiz olup olmadığını tespit etmek amacıyla kendi inisiyatifiyle kanıt toplama bakımından da yükümlü kılar.

Kamu Alımları, İmtiyazlar, Ticarî Sırlar, Gizlilik, Şeffaflık, AB İmtiyazlar Yönergesi.

The content and limits of the obligation of confidentiality in Concessions tender process and contract execution should be determined, inter alia, by combining the obligation of confidentiality with other public procurement principles, in particular the principle of transparency, which requires publicity in tender procedures and contract execution. In case of doubt as to whether certain information can be considered confidential, the notion of confidential information must be interpreted as narrowly as possible, giving due weight to the principle of transparency in public procurement, such as disclosure of the awarding decision and essentials of the Concession contract. The principle of transparency in Concession tender process and contract execution requires that the necessary information be disclosed, and the legal framework for Concessions should be interpreted in such a way as to ensure the greatest possible degree of transparency. Concession projects are in the public interest, which obliges the contracting entity and the Government to be active in resolving disputes arising on trade secrets of the bidders and, if necessary, to gather evidence on their own initiative to ascertain whether the concessionaire’s claim for the concerned part of its tender or given solution is trade secret or not.

Public Procurement, Concessions, Trade Secrets, Confidentiality, Transparency, EU Concessions Directive.

Giriş

Ticarî sır kavramının kapsamı hem doktrinde hem de uygulamada sıklıkla tartışılmaktadır. Konuyla ilgili olarak Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 2004 yılında TBMM’ye sunulmuş olan Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı ile Ticarî Sır, Banka Sırrı ve Müşteri Sırrı Hakkındaki Kanun Tasarısı bu açıdan önem arzetmektedir.¹ Söz konusu tasarı ile bu konudaki kanuni boşluğun doldurulması hedeflenmekteydi. Ticarî sır kavramı geçmişte ve halen tartışılan bir kavram olmuştur. Dolayısıyla bu kavrama yüklenen anlam zamana ve kişiye göre sürekli olarak değişkenlik göstermiştir. Bunun için ticarî sır kavramının tam sınırlarını çizen bir tanımlama yapılması faydalı olacaktır.

Bu çalışmada ticarî sır kavramı; uluslararası ülke uygulamaları ve ülkemizdeki mevzuat kapsamında imtiyaz sözleşmeleri bakımından incelenmiş olup konuyla ilgili mevcut durum ve uygulamadaki belirsizliğin giderilmesine yönelik önerilerde bulunulmuştur. Çalışmada öncelikle ticarî sır kavramı genel olarak açıklanmış, ülkemiz mevzuatı, konuya ilişkin yargı kararları ile Avrupa Birliği mevzuatı ve uluslararası hukuki düzenlemelere değinilmiştir. Bilahare, imtiyaz sözleşmelerinin “şeffaflık ilkesi” bakımından özellikle bu sözleşmelerin süresi, sözleşme bedeli, kamu ve özel tarafın sözleşme kapsamındaki yükümlülükleri ile bu sözleşmelerin esaslı unsurlarının kamuoyuna duyurulması gereği ile fikri mülkiyet hakları veya ticarî sır kavramı altında “gizlilik yükümlülüğünün” hukuki niteliği “kamu yararı” karşısında analiz edilmiştir.

I. Türkiye’de Ticarî Sır Kavramı ve İlgili Ulusal Mevzuat

Ticarî sır kavramıyla ilgili iç mevzuata bakıldığında değişik düzenlenmeler olduğu görülmektedir. 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu’nun 23. maddesinde ticarî sır; “Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve mali bilgiler” şeklinde tanımlanmaktadır.

Türk Ceza Kanununun “ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması” başlıklı 239. maddesinde ise; “Sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişi, şikâyet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi hâlinde de bu fıkraya göre cezaya hükmolunur” hükmü bulunmaktadır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda ticarî sırrın tanımı yapılmamakla birlikte Kanunun 25. maddesinde; “Kurul üyeleri ve personeli Kurumla ilgili gizlilik taşıyan bilgileri ve bu Kanunun uygulanması sırasında öğrendikleri teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin ticarî sırlarını görevlerinden ayrılmış olsalar bile ifşa edemezler, kendilerinin veya başkalarının menfaatine kullanamazlar” hükmü yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 55. maddesinde başlıca haksız rekabet hâlleri sınırlı olmayacak şekilde sayılmıştır. Anılan maddenin 1. fıkrasının (b) bendinin 3 numaralı cümlesinde; “İşçileri, vekilleri veya diğer yardımcı kişileri, işverenlerinin veya müvekkillerinin üretim ve iş sırlarını ifşa etmeye veya ele geçirmeye yöneltmek” haksız rekabet teşkil edeceği ifade edilmiştir. Bu maddede ifade edilen üretim ve iş sırları terimlerinin de ticarî sır kavramı altında kaldığı düşünülmektedir. Şirketin işleyişiyle, menfaatiyle ilgili olan şirket sırrı teriminden daha geniş kapsamlı olan ve genel iş ile ilişkilendirilen iş sırrı terimi Türk Ticaret Kanunu’nun 55(1)(d) maddesine göre uzun ve masraflı bir çalışma sonucunda elde edilebilen bilgileri ifade eder. Bu bağlamda ticarî ve ekonomik faaliyetlerde bulunan işletmelerin patent alınarak korunmamış ve üçüncü kişilere aktarılabilir bilgiler teknik veya işletmeyle ilgili bilgi ve tecrübeleri bakımından ‘teknik bilgi’ olarak ifade edilebilecek ‘know how’² terimi de ticarî sır kavramı kapsamında değerlendirilebilecektir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 55. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanmanın da haksız rekabet teşkil edeceği belirtilmiş ve buna göre; “1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yetkisiz yararlanmak, 2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği hâlde, yararlanmak, 3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak” haksız rekabet teşkil edeceği belirtilmiştir. Anılan maddenin 1. fıkrasının (d) bendinde de; “üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur” düzenlemesi bulunmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 527. maddesinde sır saklama yükümlülüğü düzenlenmektedir. Söz konusu maddede; “404’üncü madde hükmü saklı kalmak üzere, görevi dolayısıyla incelemesine sunulan defter ve belgeleri inceleyenlerin, elde ettikleri veya verilen bilgilerden öğrendikleri iş ve işletme sırlarını açıklamaları yasaktır. Aksi hâlde şirketin maddi ve manevi zararını tazmin ederler” ifadeleri yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun “Denetçilerin sır saklamadan doğan sorumluluğu” başlıklı 404. maddesinin 1. fıkrasında; “Denetçi ve özel denetçi, bunların yardımcıları ile denetleme yapmasına yardımcı olan temsilcileri, denetimi dürüst ve tarafsız bir şekilde yapmak ve sır saklamakla yükümlüdür. Faaliyetleri sırasında öğrendikleri, denetleme ile ilgili olan iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanamazlar. Kasten veya ihmal ile yükümlerini ihlal edenler şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumludurlar. Zarar veren kişi birden fazla ise sorumluluk müteselsildir” hükümleri bulunmaktadır.

Rekabet Kurumu da ticarî sırların tanımlandığı başka bir düzenleme yayınlamıştır. Rekabet Kurumu Başkanlığı’nın 2010/3 numaralı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticarî Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğidir.³ Anılan Tebliğin “Genel esaslar” başlıklı 12. maddesinde; “ticarî sır, teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge” olarak tanımlanmıştır.

Bu bağlamda mevcut hukuki boşluğu doldurmak üzere konuyla ilgili olarak Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 2004 yılında TBMM’ye sunulmuş olan Devlet Sırrı ile Ticarî sır, Banka Sırrı ve Müşteri Sırrı Hakkındaki Kanun Tasarısı meseleye ilişkin ışık tutacak bir nitelik arz ettiğinden burada yapılan tanım ve düzenlemeler önem arz etmektedir.

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında ise sırlar ancak gerçek kişiye ait olurlarsa kişisel veri sayılabilirler. Zira, Kanunun 3. maddesinde kişisel veri; kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi şeklinde tanımlanmıştır. Sadece gerçek kişilere ait verilerin korumadan yararlanması gerektiğini savunan bu görüşe göre, özel hayat esas itibarıyla yalnızca gerçek kişilerle ilgili bir kavramdır. Tüzel kişilere ilişkin veriler için ise, ancak ticarî gizliliğin korunması söz konusu olur. Bu nedenle gerçek kişi tacire ait ticarî sırlar kişisel veri sayılabilirken, bir ticarî işletme veya şirkete ait sırlar kişisel veri olarak değerlendirilmez. Bu husus sırların kişisel verilere sağlanan korumadan faydalanıp faydalanamayacağının belirlenmesi ve kişisel veriler ile ticarî sırlar arasındaki farklılığın temel sebebini de oluşturur.⁴

Görüldüğü üzere; mevcut Türk mevzuatında ticarî sır kavramı hakkında genel bir tanım yapılmış değildir. Dolayısıyla ticarî sır kavramıyla ilgili genel geçer bir tanımdan bahsedebilmek oldukça güçtür ve ilgili düzenlemenin kapsadığı alana göre ticarî sır kavramının içeriği de değişmektedir. Örneğin, bir ticarî işletme için gizli tutulması gereken bilgi veya belge başka diğer bir ticarî işletme açısından gizli tutulması gereken bilgi başkadır.

Ticarî sır kavramına ilişkin yargı kararlarına bakıldığında ise genellikle bir tanım yapılmaksızın her bir somut olaya ilişkin yorumlarla bilginin ticarî sır olup olmadığının değerlendirildiği görülmektedir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 21.10.2019 tarih ve 2016/6958 Esas, 2019/4349 Karar sayılı kararında ticarî sır kavramı tanımı yapılmıştır. Buna göre;

“...Öncelikle “Ticarî sır” kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Ticarî sır konusu doğrudan pozitif mevzuatta düzenlenmiş ve tanımlanmış olmayıp bu konuda Bilgi Edinme Hakkındaki Kanun’un 23. maddesine “Ticarî sır” başlığı altında “Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve mali bilgiler bu kanun kapsamı dışında yer almaktadır” hükmü bulunmaktadır.

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan ancak henüz kanunlaşmayan Ticarî sır, Banka Sırrı ve Müşteri Sırrı hakkındaki Kanun Tasarısının 2. maddesi a) bendinde ticarî sır, bir ticarî işletme veya şirketin faaliyet alanıyla ilgili yalnızca belirli sayıdaki mensupları ve diğer görevlileri tarafından bilinen, elde edilebilen, özellikle rakipler tarafından öğrenilmesi halinde zarar görme ihtimali bulunan ve 3. kişilere ve kamuya açıklanmaması gereken; iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, mali, iktisadi, kredi ve nakit durumu araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, imalatının teknik özellikleri, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tabii veya tabii olmayan sözleşme bağlantılarına ilişkin veya bu gibi bilgi ve belgeleri” ifade etmek üzere tanımlanmıştır.

Bu geniş tanım yanında dar anlamda ticarî sır; gerçek ya da tüzel kişi tacire, rakiplerine karşı ekonomik anlamda menfaat sağlayan, sır olarak saklanan ve gizli kalması için gerekli önlemlerin sahibi tarafından alındığı bilgi olarak tanımlanmaktadır. Yine haksız rekabet ilkeleri de göz önünde bulundurularak bir başka tanım olarak ticarî sır; “Tacirin ticarî faaliyetleri esnasında kullandığı, aynı olanağa sahip olmayan veya kullanamayan rakiplerine karşı kendisi için avantaj teşkil eden herhangi bir formül, düzen, model vs. toplam bilgiler şeklinde” tanımlanabilir. Yargıtay uygulamasında ise, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 02.06.2005 tarih ve 2004/7827 Esas, 2005/5755 Karar sayılı ilamında “Ticarî sır kavramının en önemli unsurunun toplumun bilgisi dâhilinde olmama veya ilgili alanda rakip firmalarca bilinmeme şartının olduğunu” belirterek verdiğimiz son tanımı desteklemiştir.

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde, taraflar arasında Mart 2008 tarihli sözleşme ile davacının maliki bulunduğu alışveriş merkezi içinde davacı tarafça onaylanmış noktalara davalı tarafından yerleştirilecek ve mülkiyeti davalıya ait olacak 15 adetten az olmayan muhtelif boyutlardaki plazma ekranların, bir mecra kuruluş olan davalı tarafça işletilmesi ve pazarlanması suretiyle reklam siparişlerinin edinilmesi, reklamların yaratılması, yayınlanması ve reklam gelirlerinin paylaşılması konulu sözleşme yapıldığı, Sözleşmenin 4. maddesinde ise “Davalı ...’nin reklam verenlerle ve diğer firmalarla yapacağı anlaşmalardan ajans komisyonları, damga vergileri, ilan reklam vergileri, elektrik giderleri, her türlü resim, harç ve pulları vs. düşüldükten sonra elde ettiği net gelirin 3 yıl süre ile %50’sini, 3. yıldan sonra 5. yıla kadar 2 yıl süre ile %60’ını davacı ...’ın bildireceği banka hesabına ödeyeceğinin” kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla davacının alacağının belirlenmesi davalının reklam verenlerle ve diğer firmalarla yapacağı sözleşmelere bağlanmıştır. Bu durumda davacının davalı ile rakip firma ya da 3. kişi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Yukarıda yer verilen tanımlardan da anlaşılacağı üzere taraflar arasındaki sözleşme ile davacının alacak hakkı ve miktarı davalının 3. kişilerle yaptığı sözleşmelerden elde ettiği gelire göre belirleneceğinden 3. kişilerle yapılan sözleşmelerin akdi ilişkinin tarafı olan davacı yönünden ticarî sır olarak kabulü mümkün değildir”.