6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Çerçevesinde, Sermaye Piyasası Kurulu’nun Repo-Ters Repo İşlemlerini Düzenleme Yetkisi

Legal Capacity of the Capital Markets Board to Regulate Repurchase and Reverse Repurchase Agreements within the Framework of the Capital Market Law No: 6362

Şeref ÖZER

Mali piyasalarda gerek kurumsal, gerek bireysel yatırımcılar tarafından sıklıkla tercih edilen repo-ters repo işlemleri, 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Sermaye piyasası faaliyetleri” başlığını taşıyan 30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, bir sermaye piyasası faaliyeti olarak tanımlanmıştı. Repo-ters repo işlemlerine ilişkin genel esaslar da Sermaye Piyasası Kurulu tarafından mülga Seri: V, No: 7 sayılı Menkul Kıymetlerin Geri Alma veya Satma Taahhüdü ile Alım Satımı Hakkında Tebliğ ile düzenlemişti. 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanunu yürürlükten kaldıran ve 30.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda ise repo-ters repo işlemlerine ilişkin açık bir düzenleme mevcut değildir. Dolayısıyla, mevcut durum itibariyle, Sermaye Piyasası Kurulu’nun repo-ters repo işlemlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin ve repo-ters repo işlemlerinin bir sermaye piyasası faaliyeti olarak tanımlanabilme özelliğinin ortadan kalktığı düşünülmektedir. Bu durumun bir uzantısı olarak, repo-ters repo işlemlerine ilişkin hukuki altyapının net biçimde ortaya konulamaması, bu faaliyette bulunan aracı kurum ve bankaların gerçekleştirdiği faaliyetin hukuki temelini ve bu işlemlerin denetimini tartışmalı hale getirmektedir. Bu çalışmamızın amacı da repo-ters repo işlemlerine ilişkin mevcut hukuki altyapı eksikliğinin eleştirel bir bakış açısı ile ortaya konulması, böylelikle tüm piyasa katılımcılarının zihinlerindeki soru işaretlerinin bir nebze de olsa açıklığa kavuşturulmasıdır.

Repo, Ters Repo, Sermaye Piyasası Kanunu, Banka, Aracı Kurum.

Two of the most preferred financial transactions by both individual and institutional investors are repurchase and reverse repurchase agreements and such agreements had been stated as capital market transactions by the article 30/1-(d) of the defunct Capital Markets Law No: 2499. Pursuant to this article, general principles regarding repurchase and reverse repurchase agreements had been regulated by the defunct Communiqué Serial: V, No: 7 on Repurchase and Reverse Repurchase Agreements by the Capital Markets Board of Turkey (CMB). However, the Capital Markets Law No: 6362 which repealed the Law No: 2499 and has come into effect on 12.30.2012 has no provision which explicitly states that repurchase and reverse repurchase agreements are capital market transactions. Due to this fact, we argue that repurchase and reverse repurchase agreements cannot be stated as capital market transactions and regulated by the CMB anymore. On the other hand, such lack of legal basis regarding repurchase and reverse repurchase agreements which are conducted by both banks and intermediary institutions makes them questionable. The purpose of this article is to criticize the lack of the legal basis regarding these agreements and by doing this to clarify the questions regarding such transactions that stick in minds of market participants.

Repurchase, Reverse Repurchase, Capital Markets Board of Turkey, Bank, Intermediary Institution.

Giriş

Finansal piyasalarda en sık kullanılan ve en büyük hacme sahip olan işlemlerden biri repo ve ters repo işlemeleridir. Dolayısıyla repo ve ters repo işlemleri, finansal piyasalarda sermayenin etkili bir şekilde kullanımı ve tahsisi bakımından çok önemli bir işlevi yerine getirmektedir. Türk finans piyasasında da gerek kurumsal gerek bireysel yatırımcılar tarafından sıklıkla tercih edilen repo-ters repo işlemleri, 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanunu’nun (Mülga SPKn) “Sermaye piyasası faaliyetleri” başlığını taşıyan 30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, bir sermaye piyasası faaliyeti olarak tanımlanmıştı. Bu çerçeve hükme dayanılarak, repo-ters repo işlemlerine ilişkin genel esaslar da Sermaye Piyasası Kurulu (SPK, Kurul) tarafından çıkarılmış olan mülga¹ Seri: V, No: 7 sayılı Menkul Kıymetlerin Geri Alma veya Satma Taahhüdü ile Alım Satımı Hakkında Tebliğ² (Mülga Seri: V, No: 7 sayılı Tebliğ) ile düzenlemişti.

Bununla birlikte, Mülga SPKn’yi yürürlükten kaldıran ve 30.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda³ (SPKn), repo-ters repo işlemlerine ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla, mevcut durum itibariyle, SPK’nin repo-ters repo işlemlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığı ve repo-ters repo işlemlerinin bir sermaye piyasası faaliyeti olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olmadığı belirsiz bir hâl almıştır. Bunun da ötesinde, SPK’nin repo-ters repo işlemlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin artık mevcut olmadığının ve repo-ters repo işlemlerinin bir sermaye piyasası faaliyeti olarak nitelendirilemeyeceğimin iddia edilmesi bile mümkün hale gelmiştir.

Bu durumun bir uzantısı olarak, repo-ters repo işlemlerine ilişkin hukuki altyapının net biçimde ortaya konulamaması, bu faaliyette bulunan aracı kurum ve bankaların gerçekleştirdiği faaliyetin hukuki temelini ve bu işlemlerin denetimini de tartışmalı hale getirmiştir. Dolayısıyla bu çalışmamızın amacı, repo-ters repo işlemlerine ilişkin mevcut hukuki altyapı eksikliğinin eleştirel bir bakış açısı ile ortaya konulması, böylelikle tüm piyasa katılımcılarının zihinlerindeki soru işaretlerinin bir nebze de olsa açıklığa kavuşturulmasıdır.

Bu kapsamda çalışmamızın ilk bölümünde repo ve ters repo işlemlerinin tanımı ve hukuki niteliği üzerinde durulmuştur. Ardından repo ve ters repo işlemlerinin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda⁴ (Bankacılık Kanunu) nasıl düzenlendiği belirtilerek, izleyen bölümlerde sırasıyla, repo-ters repo işlemlerinin Mülga SPKn, Mülga Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğ, Mülga Seri: V, No: 7 sayılı Tebliğ, Borsa İstanbul AŞ⁵ (Borsa) mevzuatında nasıl düzenlendiği hususları incelenmiştir. Sonrasında SPKn, Kurul Karar Organı’nın 16.12.2014 tarihli ve 35/1256 sayılı kararı ve SPKn’ye dayanılarak çıkarılmış olan III-45.2 sayılı Tebliğ çerçevesinde repo ve ters repo işlemlerinin hukuki yönden nasıl düzenlendiği ele alınmıştır.

1. Repo ve Ters Repo İşlemlerinin Tanımı ve Hukuki Niteliği

Repo,⁶ menkul kıymetlerin⁷ geri alma taahhüdü ile satımı olarak tanımlanmaktadır.⁸ Daha geniş bir tanıma göre ise repo, elinde menkul kıymet bulunan ve kısa vadede⁹ nakde ihtiyaç duyan kişilerin, bu gereksinimlerini karşılamak amacıyla, ellerinde bulunan mevcut menkul kıymetlerini, belirli bir fiyat üzerinden ve önceden belirlenen bir vadede geri almayı taahhüt ederek satmalarıdır.¹⁰ Dolayısıyla repoda, bir taraf, diğerine, gelecekteki bir tarihte geri almak üzere menkul kıymet satmaktadır.¹¹ Repoda, repoya konu edilen menkul kıymetin mülkiyeti alıcıya geçmekte ve getirileri de alıcı ile satıcı arasındaki sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça alıcıya ait olmaktadır.¹² Vadede ise menkul kıymetin mülkiyeti, kararlaştırılan bedelin ödenmesi ile tekrar satıcıya geçmektedir. Repoda yalnızca satıcının taahhüdü bulunduğundan, alıcının, belirlenen sürenin sonunda seçimlik bir hakkı olduğu söylenebilir. Bu çerçevede, alıcı, belirlenen sürenin sonunda menkul kıymeti geri satma hakkını kullanabileceği gibi, söz konusu menkul kıymetin fiyatının, sözleşmede belirlenen fiyatın üzerine çıkması halinde, bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir.¹³

Repoda, teminatlı bir borçla ilgili birkaç özellik göze çarpmaktadır. Bunlar, borç verilen veya satılan menkul kıymetin teminat özelliği taşıması,¹⁴ reponun bir karma işlem şeklinde gerçekleştirilmesi, parayı ödünç verenin yatırımcı veya kredi veren, borç alanın ise satıcı ya da borçlu olarak isimlendirilmesi ve ödünç verilen para karşılığında vadede elde edilen getirinin,¹⁵ bir tür faiz ödemesi şeklinde olmasıdır.¹⁶ Dolayısıyla, repoya konu olan menkul kıymet, esasen teminat vasfı taşımakta olup, repoda kısa vadeli bir borç verme söz konusudur.¹⁷ Repoya konu edilen menkul kıymetin temel fonksiyonu, borç veren açısından güvence oluşturması ve genelde repoya konu edilen menkul kıymetlerin Devlet iç borçlanma senetlerinden oluşması nedeniyle risk unsurunun bulunmamasıdır.¹⁸ Menkul kıymetleri satan kuruluş borçlanmış olmakta, sattığı kıymetleri anlaşma ile belirlenen tarihte geri aldığında ise borcunu ödemektedir. Bu nedenle, satılan menkul kıymetin piyasa değeri, verilen borç tutarı ile vade sonunda tahakkuk edecek olan faizin toplamını karşılayacak seviyede olmalıdır.¹⁹

Reponun tercih edilmesinin nedeni, repo işlemine konu edilen menkul kıymetten iki defa gelir elde edilmesinin sağlanmasıdır.²⁰ Zira bankalar²¹ veya aracı kurumlar, repoya konu ettikleri menkul kıymetleri vadeleri sonuna kadar ellerinde tutup bekletmektense, bunları daha kısa vadelerle ve özellikle kendi iştirakleri olan ya da olmayan şirketlere veya gerçek kişilere pazarlamak suretiyle, söz konusu menkul kıymetleri kısa dönemde yüksek faiz ile para piyasasında²² değerlendirmektedirler.²³

Bu özellikleri göz önünde bulundurularak, reponun hukuki niteliği bakımından temelde iki farklı görüş ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre repo, kesin satış ve alış ile geri alım ve satım taahhütlerini içeren karma bir işlem olarak nitelendirilmektedir.²⁴ Başka bir görüşe göre ise repo, teminatlı bir ikraz (borç, ödünç) sözleşmesidir.²⁵ Konuya ilişkin yargı kararlarında da yeknesaklık bulunduğundan bahsedilmesi mümkün bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 31.03.1993 tarihli ve E. 1992/19-789, K. 1993/126 sayılı kararında repo bir geri satın alma ve satma anlaşması olarak, Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 12.10.2001 tarihli ve E. 2001/89, K. 2001/301 sayılı kararında da reponun gerçek bir satış işlemi olmadığı tespitine yer verilmiştir.

Ancak reponun hukuki niteliğinin belirlenmesi, esasen konuya hangi açıdan bakıldığı ile ilgili bir husustur. Zira konuya, repo işlemine konu edilen menkul kıymetler açısından bakıldığında, reponun kesin bir alım-satım işlemi olduğu söylenebilir. Lakin konuya repo ile elde edilen para açısından bakıldığında ise, ortada teminatlı bir borç (taahhüt) işlemi olduğundan bahsedilmesi mümkündür. Bu durumda menkul kıymet, elde edilen paranın teminatı işlevini görmekte olup, borç alanın yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, teminat konusu menkul kıymetlerin satılması suretiyle paraya çevrilmesi söz konusu olabilecektir.²⁶

Amerika Birleşik Devletleri (ABD) hukukunda ise repo hem teminatlı bir ödünç hem de menkul kıymet alış-verişini²⁷ içeren karma bir işlem olarak nitelendirilmektedir.²⁸ Bununla birlikte reponun yalnızca teminatlı kredi²⁹ veya ödünç işlemi olduğunu savunan görüşler de mevcuttur.³⁰

Ters repo³¹ ise, adından da açıkça anlaşıldığı üzere, repo işleminin tam tersi olup,³² menkul kıymetlerin geri satma taahhüdü ile alımı şeklinde ifade edilmektedir.³³ Başka bir deyişle, ters repo, elindeki nakdi değerlendirmek isteyen kişilerin, bu nakdi, belirli bir fiyat üzerinden ve önceden belirlenen vade sonunda geri satmak kaydıyla menkul kıymet satın almalarıdır.³⁴ Ters repoda menkul kıymeti alan kişi borç vermiş olmakta, aldığı kıymetleri anlaşmayla belirlenen tarihte faiziyle birlikte teslim etmektedir. Bu işlemde de işleme menkul kıymetin temel vasfı teminat olmasındadır.³⁵ Ters repoda, menkul kıymetin mülkiyeti, bu menkul kıymeti geri satma vaadiyle satın alan yetkili kuruluşa geçmekte ve bu menkul kıymete ilişkin getiriler, taraflar arasındaki sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça alıcıya ait olmaktadır. Vade tarihinde ise, menkul kıymetin mülkiyeti kararlaştırılan bedelin ödenmesi ile tekrar karşı tarafa geçmektedir. Ters repoda, repodakinin tam aksine seçimlik hak satıcı da bulunmaktadır.³⁶

Yani bir aracı kurum ya da banka menkul kıymet karşılığı borç para alırken, işlem repo olarak adlandırılmakta, bu kurumlar menkul kıymet karşılığı borç para veriyorsa bu durumda işlem ters repo olarak adlandırılmaktadır. Başka bir deyişle, parayı borçlanan taraf repo, menkul kıymeti vadede geri vermek üzere alan taraf ise ters repo yapmaktadır.³⁷

Görüldüğü üzere, gerçekleştirilen işlemin repo veya ters repo olarak nitelendirilmesinde ayırt edici olan unsur, işlemde alıcının mı yoksa satıcının mı taahhüt altına girdiğidir. Başka bir deyişle, repo bakımından en belirgin nitelik, elinde menkul kıymet bulunan banka veya aracı kurumun, sattığı menkul kıymeti, o alım-satım anında, iki tarafça kararlaştırılan ileri bir tarihte ve belirlenen bir fiyatla “aynen geri satın almayı” taahhüt etmiş olması, ters repo bakımından ise bunun tam tersidir.³⁸

Repo işlemi ile bankalar ve aracı kurumlar kendi portföylerinde bulunan menkul kıymetleri müşterilerine satma olanağı elde etmektedirler.³⁹ Dolayısıyla, repo-ters repo işlemlerinin hiçbir zaman bu işlemlere konu edilebilecek olan menkul kıymetlerin bankalar ve aracı kurumlar vasıtası ile satılmasını ve saklanmasını amaçlayan bir hizmet şekli olarak düşünülmemesi gerekir. Repo-ters repo işlemleri mevduat toplama olarak nitelendirilemeyeceğinden, bankalar Bankacılık Kanunu’nda öngörülen mevduat sınırlandırmalarından da kurtulmaktadırlar.⁴⁰ Nitekim repoda mevduatın tersine menkul kıymetler teminat olarak tutulmaktadır.

2. Bankacılık Kanunu Çerçevesinde Repo-Ters Repo İşlemleri

Bankacılık Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde, sermaye piyasası araçlarının geri alım veya tekrar satım işlemleri bankaların faaliyet konuları arasında sayılmıştır. Dolayısıyla, Bankacılık Kanunu, repo-ters repo işlemleri bir bankacılık faaliyeti olarak nitelendirmiştir.⁴¹ Ayrıca Bankacılık Kanunu’nun 48’inci maddesinin birinci fıkrasında ters repo işlemlerinden olan alacakların izlendikleri hesaba bakılmaksızın Bankacılık Kanunu’nun uygulamasında kredi sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bankalarca yapılan repo-ters repo işlemleri Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından ilk defa 06.12.2015 tarihli ve 29554 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bankalarca Yapılacak Repo ve Ters Repo İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik (Repo-Ters Repo Yönetmeliği) ile düzenlenmiştir.⁴²