Anonim Ortaklıklar Hukukunda İmtiyaza Hâkim Olan İlkeler ve Bu İlkelerin İhlâlinin Sonuçları

The Principles Regarding Privileges in Joint Stock Companies and the Consequences of the Violations Therof

Emek TORAMAN ÇOLGAR

İmtiyaz tesisine hâkim olan ilkelerin, esas sözleşme ile öngörülme, belirlilik ve paya bağlanma şeklinde özetlenmesi mümkündür. Halka açık anonim ortaklıklarda, imtiyazın kamuya duyurulması gereğinden hareketle bu ilkelere şeffaflık ilkesi de eklenmelidir. Bu çalışmada sayılan ilkelerin kısaca tanıtılmasından sonra bunların ihlâlinin sonuçlarının ayrıntılı şekilde ve farklı ihtimalleri göz önünde bulundurarak tespiti amaçlanmıştır. Ayrıca, öğretide oybirliği ile eleştirilen ve eTK’dan aktarılan TTK m.478/4, temel ilkelere uygun şekilde yorumlanarak hükmün uygulama alanı değerlendirilmiştir.

İmtiyazlı Paylar, Temel İlkeler, Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, Eşit İşlem İlkesi, Esas Sözleşme Hükümlerinin Yorumu.

The principles regarding establishment of a privilege for shares are the inclusion in the articles of association, clarity and the requirement that privileges are conferred to shares. As far as public corporations are concerned, the principle of transparency could be added to this list. This paper briefly introduces these principles and examines in detail the consequences of infringement of them considering different circumstances. Moreover, the paper discusses -in light of main principles regarding privileged shares- the scope of application of Article 478/4 of the Turkish Commercial Code, a much-criticized provision inherited from the previous version of the TCC.

Privileged Shares, Main Principles, Validity of Shareholder Resolutions, The Principle of Equal Treatment, Interpretation of the Provisions of Articles of Association.

Giriş

Türk Ticaret Kanunu (“TTK” veya “Kanun”) m.478’de imtiyaz; kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda paya tanınan üstün¹ bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkı olarak tanımlanmıştır. Bu üstünlüğün ancak diğer paylara nazaran² yaratılması mümkündür. Görüldüğü üzere, bir şirkette imtiyaz ihdası söz konusu olduğunda, ortaya çoğu zaman adi paylar ile imtiyazlı paylar³ çıkmaktadır ki bu durum da bir anlamda eşit işlem ilkesinin mutlak değil, nisbi anlamda bir eşitlik⁴ öngördüğünün kanıtıdır. Diğer bir ifadeyle, eşit işlem ilkesi aynı koşullarda bulunan payların⁵ sahiplerine eşit muamele yapılmasını emrettiğinden, Kanun’a uygun şekilde imtiyaz ihdası eşit işlem ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.⁶ Ancak hemen belirtmek gerekir ki, genel kurula davet edilme ve katılma, kurulda konuşma, öneride bulunma, iptal davası açma, inceleme, bilgi alma, denetleme ve payların birleştirilmesini reddetme gibi hakların kullanımında mutlak eşitlik söz konusu olduğundan,⁷ bu konularda üstünlük yani imtiyaz yaratılması mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle, imtiyaz -konusu bakımından- ancak mutlak eşitliğin söz konusu olmadığı, oransallık ilkesinin geçerli olduğu pay sahipliği haklarında yaratılabilir.⁸

Bu çalışmada imtiyaz tesisine hâkim olan ilkeler hakkında kısaca açıklama yapıldıktan sonra, özellikle bu ilkelerin ihlâlinin sonuçları tartışılmıştır. Zira, imtiyazın esas sözleşme ile öngörülmesi, konusu ve kapsamının belirli olması, kural olarak paya bağlanması ve halka açık şirketler bakımından imtiyazın kamuya duyurulması⁹ hususlarında herhangi bir tereddüt yoktur ve bu konularda öğretide yeterli birikim bulunmaktadır. Dolayısıyla bu çalışma ile, özellikle anılan ilkeleri ihlâl eden esas sözleşme düzenlemelerinin hukuki sonuçlarının belirlenmesi amaçlanmıştır. Ayrıca, öğretide neredeyse oybirliği ile eleştirilen, eTK’dan aktarılan ve hissedarları arasında belirli tüzel kişilerin bulunduğu anonim ortaklıklarda diğer pay sahipleri lehine imtiyaz tesis edilmesini yasaklayan TTK m.478/4, imtiyaza hâkim ilkeler bakımından değerlendirilmiştir.

I. Esas Sözleşme ile Öngörülme İlkesi ve Üstünlüğün Farklı Bir Sözleşmede Düzenlenmesinin Sonuçları

Bilindiği üzere, imtiyazın ancak esas sözleşme ile öngörülmesi¹⁰ mümkündür. Gerek müktesep ve vazgeçilmez hakları ihlâl etmemek kaydıyla esas sözleşmenin tüm hükümlerinin değiştirilebileceğini hükme bağlayan TTK m.452, gerek imtiyazın esas sözleşme değişikliği ile tanınabileceğini belirten TTK m.478, gerekse imtiyazlı pay oluşturulması için sermayenin en az yüzde yetmiş beşini temsil eden pay sahiplerinin olumlu yönde oyunu arayan TTK m.421/3-b uyarınca bu sözleşmenin kuruluş esas sözleşmesi olması zorunlu değildir.¹¹ İmtiyazın bir esas sözleşme değişikliği ile yaratılması hâlinde, hem bu konudaki özel nisabı düzenleyen TTK m.421/3-b’de nisabın sermaye oranı üzerinden belirlenmiş olması¹² hem de TTK m.479’da oyda imtiyazın etkisizleşeceği hâller¹³ arasında esas sözleşme değişikliği kararlarının sayılmış olması nedeniyle, imtiyaz yaratan genel kurul kararında (varsa) oyda imtiyazlar kullanılamaz.

Halka açık bir anonim ortaklıkta ise imtiyaz tesisi¹⁴ ya da mevcut imtiyazların kapsam veya konusunun değiştirilmesi gibi¹⁵ yatırımcıların yatırım kararlarının değişmesine yol açacak nitelikteki temel işlemler, önemli nitelikte işlem sayıldığından (SerPK m.23/1), bu karar SerPK m.29/6’da düzenlenen nisapla alınır. Anılan hüküm uyarınca, esas sözleşmelerinde “açıkça oran belirtilmek suretiyle”¹⁶ daha ağır nisaplar öngörülmediği takdirde, toplantı nisabı aranmaksızın, karar ortaklık genel kuruluna katılan oy hakkını haiz payların üçte ikisiyle alınır. Şirket için bu denli önemli kararların kural olarak toplantı nisabı aranmadan alınabiliyor olması ise öğretide haklı olarak eleştirilmekte ve olması gereken hukuk bakımından toplantı nisabının aranmadığı hâllerde en azından karar nisabının toplam sermaye üzerinden hesaplanması önerilmektedir.¹⁷ Öte yandan, toplantıda sermayeyi temsil eden oy hakkını haiz payların en az yarısının hazır bulunması hâlinde karar nisabı için aranan 2/3 oranı indirilmiş ve bu kez çoğunlukla karar alınabileceği hükme bağlanmıştır. Sonuç itibariyle, halka açık bir anonim ortaklık genel kurulunda imtiyaz tesis edilmesi için gerekli nisap, toplantıya katılım oranına göre değişmektedir. Toplantı nisabının %50’nin altında olması hâlinde karar nisabı kullanılan oyların 2/3’ü iken, toplantıya katılım oranının %50 ve üzerinde olması hâlinde karar nisabı kullanılan oyların çoğunluğudur.

SerPK m.29/6’da açıkça bir oydan yoksunluk hâli düzenlenmiş ve lehine imtiyaz yaratılan pay¹⁸ sahiplerinin TTK m.436/1 uyarınca imtiyaz tesisi kararında oy kullanamayacakları belirtilmiştir. Bilindiği üzere, TTK m.436 uyarınca pay sahibinin oydan yoksun kabul edilebilmesi için gündem maddesinin kendisi veya hükümde sayılan yakınları ile ortaklık arasındaki “şahsi nitelikte” bir işe veya bir davaya dair olması gereklidir. Diğer bir deyişle pay sahibinin oydan yoksun kılınabilmesi, onun şirket karşısında pay sahibi sıfatından bağımsız, üçüncü bir kişi gibi kabul edilebilmesine bağlıdır.¹⁹ Halbuki, şirketin yapısal kararları niteliğindeki birleşme, bölünme veya esas sözleşme değişikliği gibi konularda alınan kararlar pay sahibinin şahsi işi sayılamaz.²⁰ Nitekim, II-23.3 sayılı Önemli Nitelikteki İşlemler ve Ayrılma Hakkı Tebliği (“ÖNİ Tebliği”) m.10/3’te de önemli nitelikteki birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararlarının kişisel nitelikte sonuç doğurmayacağı açıkça belirtilmiştir. Öte yandan anılan hükümde imtiyaz tesisi sayılmadığından, halka açık bir şirkette imtiyaz tesisine ilişkin genel kurul kararı alınmasında, lehine imtiyaz sağlanacak pay sahipleri oydan yoksunken, kapalı şirket genel kurulunda alınan karar için oydan yoksunluk söz konusu değildir.²¹

İmtiyazın esas sözleşme ile öngörülmesi ilkesi, kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş şirketlerde de uygulama bulur. Zira, her ne kadar, kayıtlı sermayeli anonim ortaklıklarda yönetim kurulunun esas sözleşmede yer alan bir konuda imtiyazlı pay ihraç edebilmesi mümkün olsa da²² ihraç öncesinde yönetim kurulunun esas sözleşme ile yetkilendirilmesi gerekli olduğundan, imtiyazın esas sözleşme ile öngörülebileceği kuralı bu sistemde de geçerlidir (TTK m.460/4).²³ Benzer şekilde kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş bir halka açık anonim ortaklıkta da SerPK m.18/5 uyarınca, yönetim kurulunun esas sözleşmede yetkilendirilmek şartıyla²⁴ imtiyazlı pay ihdas etmesi²⁵ mümkündür.²⁶ Yönetim kurulunun bu yönde alacağı bir karar için özel nisap öngörülmemiştir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere, halka açık anonim ortaklıklarda imtiyaz tesisi önemli nitelikte işlem sayıldığından (SerPK m.23/1), kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş halka açık anonim ortaklıklarda yönetim kurulunun kararının yine genel kurulda onaylanması gereklidir. Bu nedenle kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş halka açık ortaklıklarda sadece yönetim kurulu kararı ile yeni imtiyaz yaratılması mümkün değildir.²⁷

Öğretide savunulan bir görüşe göre imtiyazın esas sözleşme ile öngörülmesi kuralının bir istisnasına, TTK m.531 uyarınca mahkemenin alternatif bir çözüm olarak imtiyaz yaratılmasına hükmetmesinde rastlanır.²⁸ Öte yandan mahkemenin haklı nedenle fesih davasında, vereceği hüküm ile esas sözleşmeye imtiyaz eklemesinin mümkün olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Bir görüşe göre, esas sözleşme değişikliği yapmak konusunda genel kurulun münhasır yetkisi bulunduğundan, imtiyaz tesisinin alternatif çözüm olarak kabul edilmesi hâlinde mahkemenin şirkete çağrıda bulunması ve genel kurulun esas sözleşme değişikliğini gerçekleştirmesi gereklidir.²⁹ Konuyu, TTK m.360 uyarınca öngörülen yönetime katılma hakkında imtiyaz ve eşitlik hâlinde başkana genel kurul ve yönetim kurulunda üstünlük tanıyan esas sözleşme hükümleri açısından özel olarak ele alan diğer bir görüş ise, her iki ihtimalde de mahkemenin imtiyaz yaratılmasına hükmetmesini, ortaklık tüzel kişiliğine müdahale sınırını aşması ve haklı sebebi ortadan kaldırmak için elverişli araç olmaması gerekçeleriyle mümkün görmemektedir.³⁰ İleri sürülen iki görüşü adeta bağdaştıran üçüncü bir yaklaşım ise esas sözleşmeyi değiştirme yetkisinin genel kurulda bulunduğunu kabul etmekte -ancak usul ekonomisi ilkesi gereği- mahkemenin vereceği ara kararla, mahkemece önerilen esas sözleşme hükmünün kabul edilmesi için şirkete süre verilmesi gerektiğini, verilen sürenin sonunda değişikliğin yapılmaması hâlinde feshe hükmedilmesinin uygun olacağını savunmaktadır.³¹

İmtiyazın esas sözleşme ile öngörülmesi zorunluluğunun doğal sonucu, esas sözleşmede düzenlenmiş olsaydı imtiyaz olarak kabul edilecek bir hükme başka herhangi bir sözleşmede, örneğin pay sahipleri sözleşmesinde,³² yer verilmiş olması hâlinde ilgili hükmün sadece sahibine akdi hak vermesidir. Bu sonuç, esas sözleşmede düzenlenmekle birlikte, gerçek/maddi/korporatif esas sözleşme hükmü niteliğinde olmayan ve üstünlük tanıyıcı düzenlemeler için de geçerlidir. Diğer bir ifadeyle, şekli anlamda bir esas sözleşme hükmü olmakla birlikte, imtiyaza hâkim olan bazı ilkeleri ihlâl etmesi nedeniyle imtiyaz olarak kabul edilmeyen hükümler olsa olsa sahibi lehine akdi hak yaratmaktadır. Şekli anlamda esas sözleşme hükmü olarak karşımıza çıkan bu hükümlerin imtiyaz mı akdi hak mı yarattığının tespiti daha zor olduğundan aşağıda konu bu kapsamda ayrıntılı şekilde ele alınacaktır. Dolayısıyla şimdilik sadece esas sözleşme dışında üstünlük yaratan hakların imtiyaz olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığının belirtilmesi ile yetinilmektedir.³³

II. Belirlilik İlkesi

İmtiyaz tesisine hâkim olan en önemli ilkelerden biri belirlilik ilkesidir. Bu ilke, imtiyazın konusunun, kapsamının, süresinin ve şartlarının açıkça ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde esas sözleşmede yer alması gereğini ifade eder.³⁴

Belirlilik ilkesi bağlamında özellikle tartışılmayı hak eden konu, imtiyazın şarta bağlanmasının mümkün olup olmadığıdır. Öğretide, oyda imtiyaz tesisinde, OR Art. 693/2’ye paralel şekilde, imtiyazlı payların nama yazılı olmaları³⁵ hâlinde pay bedellerinin tamamının ödenmiş olması şartının öngörülebileceği,³⁶ bunun TTK m.340’ta düzenlenen emredici hükümler ilkesini ihlâl etmeyeceği ileri sürülmektedir.³⁷ Yine, şartlarının net belirlenmesi kaydıyla, şirket performansına bağlı olarak kâr payında imtiyaz tanınmasının da belirlilik ilkesi bakımından bir sorun teşkil etmediği savunulmaktadır.³⁸ Gerçekten de esas sözleşmede herhangi bir şüpheye mahal vermeyecek açıklıkta düzenleme yapılarak imtiyazın geciktirici³⁹ ya da bozucu şarta bağlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.⁴⁰ Örneğin, imtiyazın şirkette yapılacak birleşme, bölünme gibi bir yeniden yapılandırma işlemine veya sermaye azaltımı ya da artırımı kararı alınmasına bağlanmasında, ya da şirketin belli bir özvarlığa ulaşması hâlinde imtiyazlı pay sahiplerine kâr dağıtımı yapacağının öngörülmesinde veya rüçhan hakkında imtiyazın sadece yapılan primli sermaye artırımında kullanılacağının belirtilmesinde herhangi bir engel yoktur. Zira sayılan tüm bu işlemlerde aranan şartların, ya tescil ve ilan edilmeleri ya da şirket bilançosundan saptanabilmeleri nedeniyle bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti kolaydır. Var olan imtiyazın, önceden belirlenmiş olgulara istinaden şirketin mali yapısının bozulması,⁴¹ belirli bir sermaye oranının altında sermayeye sahip olunması, imtiyazlı payın bedelinin ödenmesinde temerrüde düşülmesi, imtiyazlı payların esas sözleşmede tanımlanmış rakiplere devredilmesi hâlinde sona erecek olmasının öngörülmesi de yine belirlilik ilkesi bakımından sorun teşkil etmemektedir.⁴² Ancak imtiyazlı payın devri konusuna ihtiyatla yaklaşmak gereklidir. Mesela, görünüşte paya bağlanmış bir oyda imtiyazın, mevcut pay sahibi sıfatının değişmesi bozucu şartına bağlanması aslında imtiyazın paya değil, pay sahibine bağlanması anlamına gelmektedir ki bilindiği üzere, kanun koyucu sadece TTK m.360’ta imtiyazın paya bağlanması kuralına istisna tanımıştır.⁴³ Dolayısıyla, TTK m.478’in dolanılmasına neden olan böyle bir bozucu şart içeren hükmün imtiyaz hükmü olarak kabul edilmesi mümkün değildir.⁴⁴

Yargıtay’ın eTK’nın yürürlüğü döneminde hükme bağladığı bir kararında, özellikle geniş veto yetkileri veren esas sözleşme hükmü ile altın pay yaratıldığı belirtilerek bu payların imtiyazlı olduğu belirtilmiş⁴⁵ ve uyuşmazlık konusu esas sözleşme hükmünde D grubu payların devredilmesi hâlinde bu imtiyazın kendiliğinden sona ereceğinin öngörülmüş olmasında herhangi bir engel görülmemiştir. Dolayısıyla en azından bu kararında Yargıtay’ın da imtiyazın bozucu şarta bağlanabilmesini kabul ettiği söylenebilir.⁴⁶