Anonim Şirketlerde Belirli Gruplara Yönetimde İmtiyaz Tanınması ve Bu Durumda İmtiyazın Payı Takip Etmesinin Engellenebilmesi Sorunu
The Problem of Grant of Preferred Shares in the Representation of Certain Groups in Joint Stock Companies and Restrain the Transfer of Preference
Hasan KARSLIOĞLU
Anonim şirketlerde yönetim ve temsil organının yönetim kurulu olması nedeniyle, yönetim kurulunun karar alma süreçlerinde etkin olması oldukça önemlidir. Bu nedenle, yönetim kurulunun aldığı kararlarda, çoğunluğun iradesine mutlak şekilde bağlı kalınmasının önlenmesi ve azlığın şirket yönetiminde temsil edilebilmesinin önündeki engelin kaldırılması amacıyla, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun (“TTK”) 360’ıncı maddesinde “grup imtiyazı” kavramı benimsenerek belirli gruplara yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı tanınmıştır. Yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı, pay sahipleri arasındaki menfaat dengesini sağlamaktadır. Ancak payın üçüncü kişilere devri ya da intikaliyle birlikte pay sahipleri arasındaki yönetim dengesi bozulabilmektedir. Bu durumun önlenmesi amacıyla imtiyazın payı takip etmesini sınırlandıracak düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır. Çalışmamız kapsamında yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazının geçerli şekilde tanınması amacıyla yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazına ilişkin genel esaslardan bahsedilmiş, devamında ise imtiyazın payı takip etmesinin engellenebilmesi açısından uygulamada ve Kanun kapsamında yer alan alternatif yöntemler incelenmiştir.
6102 Sayılı TTK, Anonim Şirketler, Temsil Edilme Hakkı, Belirli Grup, İmtiyazın Payı Takip Etmesi Sorunu.
The concept of “group of preferred shares” was adopted in Article 360 of the Turkish Commercial Code No. 6102 in order to prevent the decisions of the board of directors from being absolutely dependent on the will of the majority and to remove the obstacle for the representation of the minority in the company management. The right of representation of certain groups in the board of directors ensures the balance of interests among the shareholders. However, the management balance between the shareholders may deteriorate because of the transfer of the shares to third parties. In this case, it is necessary to determine the mechanisms that will limit the privilege from following the share and to determine the implementation methods. Within the scope of the study, the general principles regarding the privilege of being represented on the board of directors were mentioned to grant the privilege of being represented in the board of directors validly, and then, alternative methods that could be applied in practice and within the scope of the law were examined to prevent the privilege from following the share.
TCC No. 6102, Joint Stock Companies, Right to Representation, Preferred Shares, Problem of Transfer of Shares.
Giriş
Türk Ticaret Kanununun (“TTK”) 365’inci maddesi gereğince şirketin yönetimi ve temsili yönetim kurulu tarafından gerçekleştirilir. Yönetim kurulu şirketin iç ilişkilerinde yönetim işlerini yerine getirmekle, dış ilişkilerinde ise şirketi temsil etmekle görevli olan organdır.1 Organ kavramının soyut niteliği gereği yönetim kurulu, üyeleri aracılığıyla yönetim ve temsil görevlerini yerine getirir.2 Bu nedenle yönetim kurulu üyelerinin, pay sahiplerinin ve pay gruplarının temsil edilmesine imkân verecek şekilde seçilmesi önem taşımaktadır. Yönetim kurulu üyeleri TTK’nın 359’uncu maddesi gereğince esas sözleşmeyle belirlendiğinden veya genel kurul kararıyla seçildiğinden, genel kurulda yeterli oy hakkına sahip olmayan pay sahipleri yönetim kurulu üyelerinin seçiminde etkili olamamaktadır.3 Bu durum, güçler ayrılığı yaklaşımının aksine genel kurulda kim etkili ise yönetim kurulunun teşkilinde de onun etkili olması ve yönetim kurulunun alacağı kararlarda genel kurulda etkili olan pay sahiplerinin menfaatinin öncelikli olarak gözetilmesi sonucunu doğurmaktadır.4 Kanun koyucu çoğunluk pay sahipleri karşısındaki diğer pay sahiplerinin yönetim kurulu kararlarıyla dezavantajlı duruma düşürülmesini önleyebilmek ve azlığın yönetim kurulunda etkin olabilmesini sağlayabilmek amacıyla, mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nun (İsv. BK) 709’uncu maddesinden esinlenerek, TTK’nın 360’ıncı maddesi kapsamında belirli gruplara yönetim kurulunda temsil edilme hakkına yer vermiştir.5 Hükümde “belirli pay grupları, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ve azlık” lehine yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabileceği düzenlenerek, bu şekilde üstün hak tanınan payların imtiyazlı sayılacağı belirtilmiştir.6
Yönetim kurulunda temsil edilme hakkının, esas sözleşme ile farklı özellik ve nitelikleriyle oluşturulan gruplar lehine tanınması nedeniyle imtiyazın “grup imtiyazı” niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.7 Bu kapsamda imtiyazın paya tanınması kuralına istisna getirilerek, payın yanında pay sahipleri gruplarına da imtiyaz tanınabilmektedir.8 İmtiyazın gruba tanınması ile imtiyazın paya tanınması bazı teknik farklılıkları meydana getirmektedir. Doğrudan paya imtiyaz tanınması ile grup imtiyazı arasındaki farklardan ilki grup imtiyazının kullanılmasına ilişkindir. Zira grup imtiyazının kullanılabilmesi ancak grupta yer alan pay sahiplerinin ortak kararıyla mümkündür.9 Diğer fark ise payın üçüncü kişiye intikalinde imtiyazın pay ile birlikte devredilmesinde ortaya çıkmaktadır.
Yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı tanınan belirli pay grupları ve azlığın paylarını devretmesiyle imtiyaz yeni pay sahibinin özellikleri önem taşımaksızın yeni pay sahibine aktarılacaktır. Ancak, belirli nitelik ve özellikteki pay sahiplerinin paylarını devretmesi durumunda yeni pay sahibinin esas sözleşmede belirtilen özelliklere sahip olması aranmaktadır. Ancak bu halde, yeni pay sahibi esas sözleşmede belirtilen özelliklere sahip olması halinde grup imtiyazından yararlanabilecektir.10
Pay sahipleri, payın devri ya da intikalinde, ortak menfaat dengesinin bozulmaması açısından imtiyazın üçüncü kişilere aktarılmasını önlemek isteyebilirler. Bu kapsamda kanaatimizce imtiyazın üçüncü kişilere aktarılmasının engellenmesi amacıyla esas sözleşmede TTK’nın 340’ıncı maddesine uygun olarak, emredici hükümlere aykırılık oluşturmayacak şekilde düzenleme yapılabilecektir. Bizce, pay sahipleri esas sözleşmede yapacakları düzenleme ile hangi şartlarda hangi tür imtiyazların sona ereceğini hüküm altına alabilirler. Bu halde esas sözleşmedeki şarta bağlı düzenlemelerle belli imtiyazların sona ermesinin sağlanması yoluyla ya da müktesep hak düzenlemeleri ile imtiyazın üçüncü kişilere aktarılması engellenebilecektir. Çalışmamızın devamında bu kanaatimizin gerekçelerini ve olası sonuçlarını ele almaya gayret edeceğiz.
I. Yönetim Kurulunda Temsil Edilme İmtiyazının Pay Gruplarına, Pay Sahiplerine ve Azlığa Tanınmasında Genel Esaslar
Yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazının ortaya konmasında öncelikle üç temel hususun üzerinde durmak gerekmektedir. Bunlar; yönetim kurulunda temsil edilme hakkının, (i) hükmün açık lafzı gereği ancak esas sözleşme ile tanınabilecek olması, (ii) yönetim kurulunda temsil edilme hakkının grup imtiyazı şeklinde tanınabilecek olması ve (iii) grupların niteliklerinin somut şekilde belirlenerek imtiyazın tanınması şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
Anonim şirketlerde kural olarak, haklardan oransallık ilkesi gereğince yararlanılır.11 Oransallık ilkesinin bertaraf edilmesi ise ancak ilgili düzenlemenin esas sözleşmede belirtilmesiyle mümkündür.12 Bu doğrultuda, TTK’nın 478’inci maddesinin 1’inci fıkrasında imtiyazın ilk esas sözleşmeyle ya da esas sözleşmede yapılacak değişiklikle tanınabileceği belirtilmiştir. Eğer esas sözleşmede imtiyaz düzenlenmemiş ve sonradan imtiyaz düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuşsa, genel kurul kararı alınarak esas sözleşme değişikliği yapılması gerekecektir. Esas sözleşme değişikliğinin yapılması için de şirket esas sözleşmesinde daha ağır nisap belirlenmemişse, sermayenin %75’ine karşılık gelen pay sahiplerinin olumlu oyuyla karar alınması gerekir.13 Alınan karar TTK’nın 478’inci maddesi gereğince imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte olmamalıdır. Esas sözleşme değişikliği, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikteyse bahse konu karar, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu tarafından onaylanmalıdır.14
Esas sözleşmede yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı, aday önerme ve temsilcinin imtiyazlı pay grupları arasından seçilmesi olmak üzere iki şekilde düzenlenebilmektedir. Bazı esas sözleşme hükümlerinde ise aday önerme ve temsilcinin imtiyazlı pay grupları arasından seçilmesinin aynı anda düzenlendiği görülmektedir. Bu halde Yargıtay’ın konu ile ilgili bir kararında da belirtildiği üzere öncelikli olarak aday önerme hakkının uygulanması uygun olmaktadır.15 Öte yandan bazı esas sözleşme hükümlerinde temsilcinin seçilme şekli belirtilmeksizin, yönetim kurulunda temsil edilme hakkının belli gruplara imtiyaz olarak tanındığı görülmektedir. Bu halde ise pay sahipleri arasında bulunmayan bir kişinin önerilmesi çıkarlar dengesine daha uygun olacağından, öncelikli olarak aday önerme hakkının tanındığı kabul edilmelidir.16
Kanun koyucu TTK’nın 360’ıncı maddesinde imtiyazlı grubun seçtiği yönetim kurulu üyesi adayının, ancak haklı nedenlerin bulunması halinde genel kurulda seçilmesinin reddedilebileceğini belirtmiştir. Temsilcinin haklı neden bulunmaksızın yönetim kurulu üyesi olarak seçilmemesi durumunda, alınan genel kurul kararının iptali söz konusu olacaktır.17 Önerilen adayın yönetim kuruluna seçilmesinin emredici hükümlere ya da esas sözleşmeyle belirlenen kurallara uygun olmaması haklı neden olarak kabul edilebilir.18 Öte yandan TTK kapsamında haklı nedenlerin ne olduğuna açıkça yer verilmediğinden, haklı nedenin belirlenmesinde şirket menfaati esas alınarak değerlendirme yapılması uygun olacaktır.19 Bu kapsamda şirketin itibarını zedeleyen kişisel özelliklere sahip olan, mesleki açıdan esas sözleşmede belirtilen kıdem şartı, eğitim durumu gibi özellikleri karşılamayan ya da şirketle kendi adına ya da rakip şirketler adına işlem yürüterek çıkar çatışmasına neden olabilecek adayların, yönetim kurulu üyesi olmasının haklı nedenle kabul edilmeyeceği söylenebilecektir.20 Ayrıca önerilen adayın, esas sözleşmede belirtilen yönetim kurulu üyelerinin niteliklerini taşıması gerekmektedir. Zira, aksi halde adayın seçilmesi mümkün olmayacağından, adayın önerilmesi pratik açıdan anlam ifade etmeyecektir.
