Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Türk Ceza Kanunu’nda 
reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu (TCK M.104)

SEXUAL INTERCOURSE WITH THOSE WHO HAVE NOT ACHIEVED ADULTHOOD IN THE TURKISH CRIMINAL CODE (TCC art.104)

Mehmet Nihat KANBUR

Özet: 5237 Sayılı TCK m.104’te; “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu” düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Maddenin ikinci fıkrasındaki “Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikâyet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır” hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Suç, faili, mağduru, maddi unsuru ve şikâyet hakkı gibi konularda tartışmalıdır. Bu tartışmalara yönelik olarak öğreti görüşleri ve Yargıtay kararları ele alınacaktır.

Anahtar Kelimeler: Cinsel İlişki, Rıza, Reşit Olmayan, Şikâyet Hakkı, Kadın Eşcinsel İlişki, Fücur

Abstract: In the article of 104 of the Turkish Criminal Code (no.5237); the crime of “Sexual Intercourse with those who have not achieved adulthood” is regulated. According to this article; “Any person who enters, without any force, threat or deceit, into sexual intercourse with a minor who has completed fifteen years of age shall be sentenced to a penalty of imprisonment for a term of six months to two years, open complaint. The second paragraph of the article 104 “where the offender is more than five years old than the victim, the penalty shall be dobled, irrespective of the precense of a complaint” is annulled with the judgement of the Constitutional Court. The offender, victim of the crime, the right of the complaint and also sexual intercourse will be handled in the within the framework of the view in doctrine and the judgements of Supreme Court of Appeals in this study.

Keywords: Sexual Intercourse, Consent, Underage, The Right of Complaint, Lesbian Intercourse, Incest

GENEL OLARAK

5237 Sayılı TCK m.104’te1 düzenlenen “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” suçuna ilişkin fiiller, genel olarak karşılaştırıldığında, 765 Sayılı TCK m.416/son’da2 düzenlenmiştir. 15 Yaşını doldurmuş çocuklar ile kurulan cinsel ilişkiye yönelik fiiller, 765 Sayılı TCK bakımından ırza geçme suçunu düzenleyen m.416 içinde düzenlenmişti. Dolayısıyla bu tür fiiller rızaen cinsel ilişki olarak değil, ırza geçmenin mefruz (varsayılan) cebirle işlendiği bir suç tipi olarak değerlendirilmekteydi. Nitekim ırza geçme fiillerinin failinin sadece erkekler olarak kabul edilmesinden dolayı, 765 Sayılı TCK m. 416/son hükmü, uygulamada, 15 yaşından büyük ama reşit olmamış bir kıza karşı işlenmiş fiiller olarak anlaşılmaktaydı3. 1956 Tarihli bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; 15 yaşından büyük ama reşit olmamış bir bayanla evlenme vaadiyle rızaya dayalı cinsel ilişkide bulunarak mağdurun kızlığını kaybetmesine neden olan failin fiilinin, 765 Sayılı TCK m. 423 “Evlenme Vaadiyle Kızlık Bozma Suçu” kapsamında değil m.416/son (15–18 Yaş Arasında Birisiyle Cinsel İlişkiye Girme) kapsamında olduğu belirtilmiştir4. Kızlığın kaybedilmiş olması hali ise m.418/son bakımından “mayubiyet (ayıplılık)” sayılarak faile verilecek cezanın ağırlatılacağına hükmedilmişti. 5237 Sayılı TCK’da “Evlenme Vaadiyle Kızlık Bozma Suçu” bağımsız bir suç olarak düzenlenmemiştir5. Aynı şekilde kızlık bozma şeklinde ortaya çıkan fiiller failin cezai sorumluluğunu ağırlaştıran bir neden6 olarak da yer almamıştır7. Öğretide temyiz kudretine sahip olup da reşit olmayan küçükler ile yaşanan cinsel ilişkinin suç olmaması yönünde görüşler8 ileri sürülmüş olmakla birlikte tasarının ilk metninde olmayan bu düzenleme Adalet Komisyonunda ağırlığı bulunan iki siyasi parti grup temsilcilerinin ısrarıyla eklenmiş9, uzun tartışmalar sonucu Meclis Genel Kuruluna bu şekliyle sunularak kanunlaşmıştır10.

I. SUÇLA KORUNAN HUKUKİ DEĞER

15 Yaşını doldurmuş bir kişi ile cinsel ilişkiye girilmesine ilişkin fiiller 765 Sayılı TCK’da “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” babında düzenlenerek, korunan hukuki değer olarak genel ahlak ve aile düzeni korunmuşken, 5237 Sayılı TCK ile bu suçlar “Kişilere Karşı İşlenen Suçlar” içerisinde ve “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiş ve böylece korunan hukuksal yararın, çocuğun cinsel dokunulmazlığı ve gelişimi olduğu belirlenmiştir11. Bu suçla 15 yaşını tamamlamış ancak 18 yaşını doldurmamış kişilerin cinsel bütünlüğü korunmaktadır. Ceza Kanunu reşit olmayanlara tam bir cinsel özgürlük tanımamış, 15 yaşını tamamlamış çocuğun temyiz kudretine sahip olsa da henüz cinsel ilişkinin hukuki ve fiili sonuçlarını tam olarak algılayamayacaklarını kabul etmiştir12. Dolayısıyla temyiz kudretine sahip olsa bile 15 yaşını tamamlamış çocuğun da cinsel bütünlüğü kanun koyucu tarafından korunmak13 istenmiştir14.

II. SUÇUN KONUSU

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun konusu, üzerinde cinsel anlam içeren fiiller gerçekleştirilen çocuğun vücudu ve cinsel bütünlüğüdür15.