Türk ve Alman Hukukunda Olası Kastla İşlenen Suçlara Teşebbüs Problemi

Önder Tozman

GİRİŞ

Olası kastla işlenen suçlara teşebbüsün mümkün olup olamayacağı ve cezalandırılıp cezalandırılmayacağı konusu hem Türk hem de Alman hukukunda pek fazla tartışılmış bir konu değildir. Türk hukukunda, doktrinde olası kastlı teşebbüs konusunda olası kastın mümkün olmadığı ya da cezalandırılmaması gerektiği görüşü hâkimken, Alman hukukunda olası kastı mümkün gören ve cezalandırılması taraftarı olan görüş çoğunluktadır. Bu çalışmamızda olası kastla işlenen suçlara teşebbüs problemini Türk ve Alman doktrinindeki görüşler çerçevesinde incelemeye çalışacağız.

1. OLASI KASTIN TANIMI VE KAPSAMI

Olası (muhtemel) kastla¹ işlenen suçlara teşebbüsün mümkün olup olmadığı belirleyebilmek için öncelikle olası kasttan ne anlaşılması gerektiğini ortaya koymak gerekir². Bu konu önemlidir, çünkü olası kastın anlamı ve kapsamı bilinmeden bu kastla işlenen suçlara teşebbüs konusunda yanlış sonuçlara varmak kaçınılmaz olacaktır.

Bazen kastın bir türü olarak bazen de kastın isteme unsurunun içinde incelenen olası kast doktrinde çeşitli şekillerde tanımlanmıştır. Bir tanıma göre olası kast, failin kanuni tipin gerçekleşmesini ciddi olarak mümkün kabul etmesi ve buna razı olmasıdır³. Bir başka tanıma göre, failin kanuni tipi gerçekleştirmek için çabalamaması veya onu kesin bir şekilde bilmemesi /öngörmemesi, sadece mümkün görmesi durumunda olası kast vardır⁴. Benzer bir tanıma göre ise olası kast kanuni tipteki hareketi gerçekleştirmeye kesin kararlı failin, kanuni tipe uygun sonucun meydana gelmesini kesin değil sadece mümkün kabul etmesidir⁵. Olası kast konusundaki teorilerden birine göre yapılan tanıma göre ise, kastın ne bilme ne de isteme unsurlarının çok keskin bir şekilde şekillenmediği, ancak en azından failin kanuni tipin gerçekleşmesini sadece mümkün kabul ettiği ve sonucu da onaylayarak göze aldığı durumda olası kasttan söz edilir⁶. Yine bir tanıma göre fail tarafından muhtemel hata sadece mümkün olarak öngörülen sonuçlara ilişkin kast dolaylı veya olası kasttır⁷.