Türk Borçlar Kanunu ile Karşılaştırmalı Olarak İş Kanununa Tabi İşçilerin Kıdeme Esas Hizmet Sürelerinin Hesaplanması

Calculation of Seniority Period for Employees Subject to Labor Code Comparatively with Turkish Code of Obligations

Yasemin MARAŞLI DİNÇ

Tazminat alacağı, çoğunluğu asgari ücretle geçimini sağlayan işçiler açısında bir hak iken, işverenler açısından ise bir külfet teşkil etmektedir. Bu nedenle her iki taraf açısından da tazminatın doğru hesaplanması, bunun için de öncelikli olarak işçinin kıdemine esas hizmet süresinin belirlenmesi hususu büyük önem arz etmektedir. Özellikle kıdeme esas sürenin başlangıcı ve sonunun, hangi çalışma sürelerinin kıdeme dâhil edileceği, öte yandan hangilerinin edilmeyeceğinin tereddüde yer vermeyecek bir biçimde önceden belirlenmelidir. Her ne kadar 6098 sayılı TBK’nın 6. bölümünde düzenlenmiş olan genel hizmet sözleşmesine ilişkin bazı düzenlemeler, 4857 sayılı İK’dan birebir alınmış olsa da İK’da yer alan birtakım düzenlemeler TBK’da yer almamıştır. Bu ise iki ayrı kanuna tabi olan işçiler arasında farklı uygulamalara sebebiyet vermiştir. İK’nın daha kapsamlı ve farklı düzenlemeler getirmesi nedeniyle, bu çalışmada, büyük ölçüde İK’ya tabi işçilerin durumlarının incelenmesi bir zorunluluk olmuştur.

Kıdeme Esas Hizmet Süresi, Hizmet Süresinin Hesaplanması, Kıdem Tazminatının Hesaplanması, Kıdem Tazminatı, Hizmet Sözleşmesi.

Damages; when being right for employees who mostly make a living with minimum wage are being a burden for employers. Because of that, it’s important for both sides to calculate the seniority period and damages correctly. The beginning and end of the seniority period, in which working periods will be included in the calculation of seniority while others will not be included must be determined in advance. Although some of the regulations in TBK (Turkish Code of Obligations) No. 6098 Chapter 6 are taken directly from Labor Code No. 4857, several regulations of the Labor Code are not regulated in TBK. As a result of that different implementations emerged for employees as the subject of two different codes. It’s obligatory for us to widely examine employees under the Labor Code, as a consequence of the regulations of it being more extensive and different.

Seniority Period, Period of Service, Period of Service Calculation, Calculation of Severance Pay, Severance Pay, Service Contract.

GİRİŞ

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan hizmet sözleşmesi ile 4857 sayılı İş Kanunu (İK) düzenlemeleri arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır. Şöyle ki; 4857 sayılı İK’nın 4. maddesinde belirtildiği gibi, İK kapsamı dışında kalan ve başka bir özel kanun (Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu) kapsamına da girmeyen işçilere, 6098 sayılı TBK genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır. Aynı zamanda İş Kanunu ve diğer özel kanun hükümlerinin uygulanmadığı bütün durumlarda, niteliklerine uygun düştüğü ölçüde genel kanun olarak TBK hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.¹ Tüm bunlar göz önüne alındığında her iki kanuna tabi işçiler arasında bazı noktalarda benzer hükümlerin uygulandığı görülmektedir. Fakat TBK gereğince hizmet sözleşmesi sona eren işçiye ödenecek tazminatlardan olan ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, haklı fesih tazminatı, haksız fesih tazminatı ve işçinin ölümü halinde ödenecek ölüm tazminatına ilişkin hükümler ile İK’ya tabi işçilere ödenecek olan kıdem tazminatı başta olmak üzere pek çok konuda her iki kanuna tabi işçiler birbirinden ayrılmaktadır.

Çalışmada İK’ya tabi işçilerin kıdeme esas hizmet sürelerinin hesaplanması konusu, yeri geldiğinde TBK’ya tabi işçilerle karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Ancak bazı düzenlemelerin, örneğin kıdem tazminatına ilişkin düzenlemeleri, yalnızca İK’ya tabi işçiler için öngörülmüş olması sebebiyle, bu konuyla ilgili yapılan değerlendirmeler, İK’ya tabi işçiler için olacaktır.

I. GENEL OLARAK TAZMİNAT HESABINA ESAS SÜRE

Öncelikle kıdeme esas sürenin başlangıcı ve sonunun tespiti gereklidir. Sürenin başlangıcı hususunda 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde “... işçinin işe başladığı tarihten itibaren...” demekle, sürenin başlangıcı olarak açıkça, işçinin fiilen işe başladığı tarihi kabul etmiştir. Bu düzenlemeye paralel olarak hem öğretide hem de Yargıtay’da görüş birliği bulunmakta ve kıdem süresinin başlangıcı olarak iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil, işçinin işe başladığı tarih kabul edilmektedir.² Yani asıl olan işçinin fiilen işe başladığı tarihtir.³ Hatta Yargıtay’a göre işverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması kıdem süresinin başlangıcını etkilemez.⁴ Bunun yanı sıra işçi, iş sözleşmesi yapılmasına rağmen fiilen çalışmaya başlamamış olsa dahi iş görmeye hazır beklemekte ise, kıdem süresinin başlangıcı, sözleşmenin yapılış tarihi olacaktır.⁵

İşçinin kıdemine esas sürenin sonu ise iş sözleşmesinin sona erme şekline göre farklılık göstermektedir. Örneğin 4857 sayılı İK’nın 17. maddesinde düzenlenmiş olan bildirimli fesihte, bildirim süresinin sona erdiği tarih, sürenin sonu olarak esas alınmalıdır.⁶ Benzer şekilde TBK m.432/2 hizmet sözleşmesinin sona ermesiyle ilgili olarak şu hükümlere yer vermiştir; “bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak, hizmet süresi bir yıla kadar sürmüş olan işçi için iki hafta sonra; bir yıldan beş yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta ve beş yıldan fazla sürmüş işçi için altı hafta sonra sona erer”. İK m.17/5’te düzenlenmiş olan bildirim süresine ait ücretin peşin ödenmesi suretiyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde ise Yargıtay, sözleşmenin derhal sona ereceğini kabul etmiştir.⁷ Buna karşın Yargıtay’ın derhal fesih görüşü, işçinin bildirim süresi içinde kazanacağı ikramiye, kıdem tazminatı, zam, yıllık ücretli izin gibi haklardan yoksun bırakılması anlamına geleceğinden öğretide baskın olarak eleştirilmektedir.⁸

İş sözleşmesinin haklı nedene dayalı olarak derhal feshinde ise sürenin sonu, fesih beyanının karşı tarafa ulaşma anıdır. Yargıtay bu konuda şu ifadelere yer vermiştir: “Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır”.⁹ Öğretide bir kısım yazar Yargıtay’la aynı doğrultuda sözleşmenin sona erme anı olarak fesih beyanının muhataba ulaştığı anı esas alırken azınlıkta da olsa diğer bir kısım yazar, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi esas almaktadır.¹⁰ TBK’ya tabi işçiler bakımından TBK m.432’de “... bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak...” ifadesine yer verilerek, fesih bildiriminin¹¹ hüküm ve sonuçlarını karşı tarafa ulaştığı andan itibaren doğuracağı hüküm altına alınmıştır.¹²

Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, yaşlılık ya da emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla veya kadın işçi yönünden evlilik dolayısıyla iş sözleşmesinin feshi halinde sürenin sonu, işçinin fiili çalışmasının sona erdiği tarihtir.¹³

Kıdeme esas sürenin belirlenmesi hususunda son olarak işçinin ölümü haline bakılacak olursa; iş sözleşmesinin işçinin ölümü sebebiyle son bulması halinde sürenin sonu, işçinin öldüğü tarih olacaktır.¹⁴

İşçinin kıdemine esas sürenin hesaplanmasında hangi çalışma sürelerinin esas alınması gerektiği hususu önem taşımaktadır. Kıdem hesabında işçinin çalışmış olduğu ve İK’nın 55. maddesi gereğince çalışmış sayıldığı sürelerin toplamı dikkate alınmaktadır.^15,16

İş Kanunu m.55’te yer alan “yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” de işçinin kıdemine eklenmelidir. Bu madde gereğince fiilen çalışılmamış olmasına rağmen çalışılmış gibi sayılan ve işçinin kıdemine eklenecek olan çalışmalar şunlardır:

İK m.17’ye göre belirlenecek bildirim sürelerini aşmayan istirahat raporu süreleri.

1. İK m.74’te düzenlenmiş bulunan doğum izinleri.¹⁷

2. Muvazzaf askerlik dışında manevra veya herhangi kanundan dolayı ödevlendirilmesi dolayısıyla işe gidilemeyen günler.¹⁸

3. İşyerinde zorlayıcı sebepler dolayısıyla işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucunda işçinin, yeniden işe başlamak kaydıyla, çalışmadan geçirdiği sürenin en fazla onbeş günü.

4. İK m.66’da düzenlenen çalışma süresinden sayılan haller.

5. Hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri.

6. Röntgen işlerinde çalışan işçiler için verilmesi gerekli olan pazardan başka yarım günlük izin.

7. İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

8. Ek 2. maddeye göre verilecek mazeret izinleri.

9. İşveren tarafından verilen diğer izinler.

10. Yıllık ücretli izin süresi.