Hukuk Sistemimizin Kimlik Sorunu (I): Doğal Hukuk-Hukuki Pozitivizm

Identity Issue of Our Legal System (I): Natural Law-Legal Positivism

Fatma Süzgün ŞAHİN ÜNVER

Hukuk sistemimiz, hukuk eğitimimiz ve hukuk uygulamamız üzerine eleştiriler dile getiriliyor. “Yeteri kadar bizim olmamakla” suçlanıyor sistem, adalet ilkesine yeteri kadar dayanmamakla, fazla pozitivist olmakla; hâkimin etki altında kalmasından, hukukun bir türlü bağımsızlığını kazanamamasından yakınılıyor. Bu tarz eleştiriler hukuk felsefesi alanındaki en temel, en eski ve belki de sonuçsuz tartışmalardan biri olan doğal hukukçularla hukuki pozitivistler arasındaki tartışma ekseninde şekillenip başka hukuk okullarının doğmasına da olanak vermektedir. Kürsülerde hocalar, kendilerini yakın hissettikleri ideoloji ekseninde daha iyi ve daha adil hukukun nasıl olması gerektiğini dile getirirlerken, hukukun aslında tek gövdede üç başa sahip bir canlının başlarından biri olduğunu ve diğer iki başın ekonomi ve siyaset olduğunu unuturlar. Bu çalışmada odaklanılan konu, Türk Hukuk Sistemi’nin yakın olduğu, daha fazla özelliğine sahip olduğu bir hukuk okulunun olup olmadığı sorunudur. Uygulayıcının ve yasa koyucunun başlangıç noktasında hangi felsefi düşüncenin etkin olduğu sorusunun yanıtı aranmaktadır.

Doğal Hukuk, Hukuki Pozitivizm, Finnis, Fuller, Bentham.

Criticisms have been voiced about our legal system, our legal education, and our legal practice. The system is accused of “not being ours enough”, not relying enough on the principle of justice, being too positivist; It is complained that the judge is under the influence and that the law cannot gain its independence. Such criticisms are shaped in the axis of the debate between natural lawyers and legal positivists, which is one of the most fundamental, oldest and perhaps inconclusive debates in the field of legal philosophy, and also allows the emergence of other schools of jurisprudence. While the professors are expressing how a better and fairer law should be based on the ideology they feel close to, they forget that the law is actually one of the heads of a living thing with three heads in one body, and that the other two heads are economy and politics. The focus of this study is the question of whether there are schools of jurisprudence that the Turkish Legal System is close to and includes more features of that schools. This work seeks an answer to the question that which philosophical thought is effective on the starting point of legal practitioners and lawmakers.

Natural Law Theory, Legal Positivism, Finnis, Fuller, Bentham.

GİRİŞ

Herhangi bir topluluk içerisinde, sosyal yaşamın sürmesi isteniyorsa, belli bir ölçüde bir düzen ya da düzenliliğin güvence altına alınması zorunludur. Bu zorunluluğun her zaman itaatle karşılanması da gerekli değildir. İtaatin temin edilmesinde, uzlaşma ve zor kullanma arasında bir çeşit özel denge vardır. Söz konusu bu denge ister uzlaşmaya ister zor kullanmaya dayanarak oluşturulmuş olsun, toplumsal düzen, toplum üyeleri arasında gündelik yaşam faaliyetlerinin nasıl düzenleneceği ve belirli bir bağlamda kabul edilebilir olan ve olmayan davranışların neler olduğuna dair var olan belirli bir anlayışa dayanır. X’in aşina olduğu durumlarda Y nasıl tepki verecektir? Y’nin tepkisi X tarafından nasıl karşılanacaktır? X ve Y için hem kendi davranışlarını hem de birbirinin davranışını tahmin etmeyi sağlayacak bir sistemin varlığı şarttır. Öte yandan her toplumun üyelerinin göstereceği sürtüşme ve düzensizlik ve bunlara gösterilecek tahammül toplumdan topluma değişecektir. Fakat bu değişime rağmen ortak olan talep, çocuk yetiştirilmesi, yiyecek-içecek ve barınak sağlanması için yapılacak tutarlı düzenlemelerdir. Bunun gerçekleşmesi için söz konusu olan, çeşitli toplumlar içerisinde ve o toplumların temas halinde bulunduğu kendileri dışındaki diğer toplumlar arasında zaman içerisinde süreklilik gösteren bir düzen unsurunun varlığıdır.¹

“Bilmek”, salt düzen ya da düzenlilik ve hayatı planlayabilmek için değil ayrıca insanın toplum ve toplumsal kurumlar inşa etmek için ve kendi bireysel varlığını sürdürebilmek için de gereksinim duyduğu bir ihtiyaçtır. Bunların yokluğu halinde insan, sonsuz olasılıklar içerisinde kaybolur. Bu kayboluş içerisinde benliğinde korkuyu hisseder. Korku, gerçek, somut bir tehlikenin ya da soyut, varlığı şüpheli, tanımlanamayan bir tehlikenin uyandırdığı endişe durumunu tanımlamaktadır. Bildiğimiz korkular nelerdir? Üniversite sınavını kazanamamak, hakimlik-savcılık sınavını kazanamamak, doktora yeterlilikten kalmak, tezimizi bitirememek, işsiz kalmak, işten atılmak, sağlık güvencesinden yoksun olmak, evsiz kalmak, faturaları ödeyememek, covid-19 pandemisi, Bill Gates tarafından vücuduna çip yerleştirilmesi, sevdiklerinin ölmesi, çocuğunun olmaması, evlenememek, boşanmak, aldatılmak, aç kalmak, susuz kalmak, ölmek, başarısız olmak, esir olmak... vb. Korku, insan için en gerçek duygudur. Korku, tarih boyunca tüm insanlık için korkulan şeyler farklı olsa da ortak olandır. Korkunun temel tetikleyicisi de bilinmezlik ya da doğa olayları, afetler ya da diğer değişimler karşısında kontrol gücünün yetersiz olmasıdır.² Hukukun temel işlevi de bilinmezlik ve öngörülmezlik karşısında hissedilen acizlik kaynaklı korkunun ortadan kaldırılması ve bu sayede kişinin kendisini insan varlık olarak oluşturabileceği bir ortamın yaratılmasıdır, diğer bir deyişle kişiye öngörülebilir ilişkiler ve kurumlar gerçekleştirme olanağı sunmasıdır. Hukuk, tüm bunlara olanak vermek için insanın ürettiği bir şeydir. Hukuk üretilmiştir, çünkü hukuk olmadan önce diğer bir deyişle üretilmeden önce, oluşuna-üretimine öncelik eden bir düşünce insan aklında o henüz dış dünyada somutlaşmadan önce ortaya çıkar ve ardından somutlaşır. Üretilmiş olan diğer nesneler, imgeler ve işaretler gibi hukuk da insanın bir amaç için ürettiği bir icattır.³ İnsanın kendisi için oluşturduğu bu anlam dünyası, sonraki nesillere dil aracılığıyla aktarılır, diğer bir deyişle toplum adı verilen doku, insanların birbirine bağlandığı dil bağları ile oluşturulmuştur. Her insan, henüz doğmadan önce bir uzamın içine yerleştirilir, nesiller zincirinde bir yer edinir, ona bir isim verilir. Doğduktan sonra ise, toplum içinde “ben” olarak kendini anlamlandırmadan önce bir hukuk öznesi olarak varlık kazanır. Örneğin TMK madde 28: “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer” bunun tipik bir örneğidir. Gündelik hayatta, insanları bir arada tutan iki hukuki bağ türünden söz edebiliriz: yasa ve sözleşme. Yasa, bize irademiz dışında hükmeden, sözleşme ise başkalarıyla yapılan özgür bir anlaşmadan kaynaklanan metinlerden ve sözlerden oluşur. Herkes, yaptığı sözleşmelerden önce, yasa tarafından ona tanınan ahvâl-i şahsiyyeden doğan yükümlülüklere tâbidir. Tüm sözlerimiz bizim için bağlayıcı değildir. Örneğin, bu makalede ileri sürülen görüşleri ömür boyu savunmak zorunda değilim, çok kısa bir zaman sonra kendimi geçersiz kılan başka bir görüş ileri sürebilirim. Ama öte yandan beni yükümlü kılan ve başkasına bağlayan ve benden kaynaklanmayan metinler de söz konusudur. Çünkü bir insan yaşamı boyunca söylenmeden ve açıkça kabul edilmeden insan üzerinde güce sahip olan sözler zorunlu olarak öne çıkarlar. İşte yasa ve sözleşme kavramları böylece birbirine sıkı sıkıya bağlanırlar ve her ikisi de sözlerine sadık olanların sözün tutulmasına ilişkin inançlarından kaynaklanırlar. Böylece hukuk, insanın sembolik ve biyolojik yönünün birleşmesinin bir ürünü olarak karşımıza çıkar.⁴ Ürün, üretim sürecinin ve üretenin/üretenlerin izini taşır. Örneğin, elimize aldığımız el yapımı bir cam bardakta üretimin izlerini görmemiz mümkündür. Benzer şekilde, terzi tarafından dikilen bir eteğin elle bastırılmış etek ucunda terzinin iğnesinin izini sürebiliriz. Bantlı üretim sonucu çıkan üründe ise üretenin değil de üretilen yer dahil hepsine sahip olan malikin izini görürüz, yani markasını. Markalar da bize ürünün aidiyetine ilişkin bilgi verirler, fakat buradaki üretim insanın sembolik dünyasına dairdir. Buradan hareketle nasıl ki, bardağımızın Crate & Barrel ya da eteğimizin Burberry etiketi taşıması insanın sembolik dünyasına dair olan üretimlerden biriyse, hukuk da bir yönüyle sembolik dünyamıza ait bir üründür ve ürünü ortaya koyanların izini sürmek mümkündür. Hukukun ya da günlük hayatta belirsizliği ortadan kaldırıp, öngörülebilirlik getirecek olan kuralların izini sürmek, bize o izi bırakan topluluğun dokusuna, rengine dair ipuçları verecektir. Bir kural sadece egemen istedi diye (ki egemeni de harekete geçiren bir sebep vardır elbette) ortaya çıkabileceği gibi çoğunlukla kuralın doğmasını zorunlu kılan koşullar sonucu ortaya çıkar. Örneğin, halk sağlığının korunması konusunda kendisini sorumlu hisseden bir iktidar tuz tüketimine yönelik sınırlama getirmek amacıyla lokantalardan tuzluğu kaldırtabilir ya da babaları tarafından devlete emanet (!) edilen yetişkin üniversite öğrencisi genç kadınları korumak için yurt giriş saatlerini erken saatler olarak ayarlayabilir. Söz konusu iki örnekte de görüleceği üzere ilan edilen her bir kuralın arkasında paternalist devlet anlayışının ve açık şekilde kitaplardaki hukukun bir parçası haline getirilmeyen ama aslında varlığını sürdüren sosyolojik ve kültürel kodların izini görmek mümkün olacaktır.

Söz konusu ürünün (hukukun) nasıl daha iyi olacağına dair eleştiri ve öneriler bizi hukuk felsefesi okullarına götürmektedir. Her okul, kendi açısından bir eleştiri getirir ve ürünün aslında nasıl olması gerektiğine dair bir öneri geliştirir. Hukuk felsefesi alanındaki hukuk okullarının en başatlarının sözlük tanımlarını şu şekilde yapabiliriz:

- Doğal hukuk okulu: “Hukuku bir bütün olarak haklılandıran ve her tür hukuk sisteminden önce gelen a priori öğe, her tür hukukun ideal kaynağı ve bu idealden türeyen pozitif hukuku sınama ölçütü, değişen kurallar ve yasalar karşısındaki değişmez hukuk kuralları bütünü olarak, değişen kurallar ve yasalar karşısındaki değişmez hukuk kuralları bütünü olarak, insan ya da toplumun özsel temel ya da asli doğasında temellenen ve uzlaşımdan, toplum tarafından sonradan koyulan yasalar ve başka kurumsal değerlerden bağımsız olan hukuk.”⁵

- Hukuki pozitivizm: Hukukun içeriği ve varlığı sosyal olgulara bağlıdır ve hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir bağlantı yoktur olmak üzere iki temel teze dayanan hukuki pozitivizm hukukun doğasına ilişkin felsefi tartışmaya liderlik eder.⁶

- Hukuki realizm: Hukukun belirlilik ve bilinirliğine karşı şüpheci bir tavır takınan realistler özellikle yargı faaliyeti üzerine odaklanırlar. Hukuk, onlara göre, belirli sınırlar içerisinde hakimlerin, hukuk alanında çalışan resmi görevlilerin faaliyetlerinden ibarettir ve yapılacak en mantıklı şey yargılama sonucuna yönelik en doğru tahmini tutturmaktır.⁷

- Eleştirel hukuk okulu: Hukukun zorunlu olarak sosyal meselelerle bağlı olduğunu ve özellikle doğasında önyargıların olduğunu iddia ederler.⁸

- Hukuki formalizm: Bu teoriye göre, kurallar bir kez üretildiğinde, hakimler sosyal meseleleri ya da kamu politikalarını dikkate almadan davanın çözümüne bu kuralları uygularlar. Yargıcın kararını gerekçelendirmek için ihtiyaç duyduğu meşru hukuki gerekçeler grubu her vaka için tek bir sonuç sunacaktır ve bu nedenle hukuk akli bir çıkarım olarak görülür.⁹ Ülkemizde çoğunlukla hukuki pozitivizm ile hukuki formalizm birbirine karıştırılır.

Ama hukuk alanındaki temel tartışmanın başından beri iki süper starı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır: doğal hukuk ve hukuki pozitivizm. Okullar ve özellikle hukuki pozitivizm ile doğal hukuk arasında süren çatışmada, hukuk sistemimizde hangisinin özelliklerinin ağır bastığını ve hukuk sistemimizin eleştirildiği gibi pozitivist mi yoksa doğal hukukçu mu olduğu örnekler üzerinden incelenmeye çalışılacaktır.

Makalenin ilk bölümünde doğal hukukun ve ikinci bölümünde pozitivizmin herkesin malumu olan özellikleri kısaca özetlenecek ve hukuk sistemimizde doğal hukuka ve pozitivizme aykırı olan diğer bir ifadeyle her ikisine de uymayan hukuk kurum ve uygulamalarına örnekler verilecektir.