Bireysel Başvuru Üzerine Verilen İhlal Kararı Sonrası Somut Norm Denetimi
Concrete Judicial Review After the Decision of Violation on Individual Application
İbrahim ŞAHBAZ
Bu çalışmada, sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) bireysel başvuruda bulunulması ve İkinci Bölüm tarafından ihlal kararı verilmesi üzerine, dava mahkemesince yeniden yargılama sırasında somut norm denetiminde bulunulması isteminin AYM Genel Kurulu tarafından, dava mahkemesinin anayasaya aykırılık konusunda yetkili olmadığı gerekçesiyle reddedilmesi ele alınmaktadır. Yasa koyucu kimi suçlar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilemeyeceğini açıkça belirtmiş olmakla beraber, yargı kararlarıyla da kimi suçlar bakımından HAGB’ye karar verilemeyeceği belirtilmiştir. Ancak bu suçların hangileri olduğu sadece bireysel başvuru üzerine değerlendirilmiş olup, vatandaş ve yargı organları bakımından bu husus açık, anlaşılabilir, ulaşılabilir şekilde düzenlenmediği için, hukuki sorunlara sebebiyet verebilecektir. Diğer yandan, AYM, HAGB kararları üzerine ihlal kararı vermekle beraber, Yargıtay Ceza Genel Kurulu İçtihadında (CGK), aleyhe yasa yolu işletilmemesi halinde HAGB kararının sanık bakımından kazanılmış hak olduğuna karar vermektedir. Uygulamada, çok sayıda davanın bu şekilde karara bağlandığı düşünüldüğünde, konu üzerinde böyle bir çalışma yapılmasının uygun olacağı düşünülmüştür. Ayrıca AYM ihlal kararı verirken, temel hakların korunması bakımından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Kararlarını da gözetmektedir. İşte HAGB kararının gerekçesinde AİHM kararında ortaya konan ilkeler de gözetildiğinden, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 231’inci maddesindeki düzenlemenin yeniden gözden geçirilmesi gerektiği üzerinde de durulması gerekmiştir. Oysa, CMK’nın 231’inci maddesindeki düzenlemenin anayasaya aykırı olmadığına ilişkin AYM’nin soyut ve somut norm denetiminde ortaya koyduğu içtihatları ile, bireysel başvuru üzerine verilen ve CMK’nın 231’inci maddesinin somut olayda uygulanmaması gerektiğine ilişkin içtihatları karşısında, konuyla ilgili olarak hukuki güven konusu tartışmaya açık hale gelmiştir. Çalışmada, bu hususların birlikte dikkate alınması ve değerlendirilmesi, hatta konuyla ilgili yasa değişikliğine gidilmesi gerektiğine vurgu amaçlanmıştır.
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Bireysel Başvuru, Somut Norm Denetimi, Davaya Uygulanacak Hüküm, Davaya Bakan Mahkeme.
In this study, upon the individual application before the Constitutional Court against the decision to delaying the pronouncement of the judgment of the accused and the decision of violation by the Second Chamber of the Constitutional Court; the issue of rejection on the grounds that the trial court was not authorized on the matter of unconstitutionality by the Constitutional Court General Assembly of the request by the trial court to carry out a concrete judicial review during the retrial is analyzed. Although the legislator has clearly stated that it cannot be decided to delaying the pronouncement of the judgment for some crimes and it is also stated with judicial decisions that it cannot be decided to delaying the pronouncement of the judgment in terms of some crimes. However, since these crimes were evaluated only on individual application and this issue is not regulated in a clear, understandable and accessible way for citizens and judicial bodies, it may cause legal problems. On the other hand, even though the Turkish Constitutional Court found violation on the decisions to delaying the pronouncement of the judgment, in the case-law of the General Assembly of Criminal Chambers of the Court of Cassation it is stated that if there is not an against legal remedy the decision to delaying the pronouncement of the judgment is an acquired right for the accused. Considering that many cases were decided in this way in practice, it was thought that it would be appropriate to conduct such a study on the subject. In addition the Constitutional Court also observes the decisions of the European Court of Human Rights (ECtHR) in terms of protection of fundamental rights while deciding on violations. Since the principles set forth in the case-law of ECtHR were taken into account in the reasoning of the decision to delaying the pronouncement of the judgment, it should also be emphasized that the regulation in Article 231 of the Turkish Criminal Procedure Code should be revised. However, due to the jurisprudence of the Constitutional Court regarding the fact that the regulation in Article 231 of the Criminal Procedure Code is not unconstitutional and the jurisprudence given upon individual application that Article 231 of the Criminal Procedure Code should not be applied in the concrete case; the security of law has become open to discussion on this subject. In the study, it is aimed to emphasize that these issues should be considered and evaluated together, and even the need to change the law on the subject.
Delaying the Pronouncement of the Judgment, Individual Application, Concrete Judicial Review, The Provision which is Applicable to the Case, Trial Court.
GİRİŞ
Makaleye konu olayda; kolluk görevlisinin müdahalesiyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği gerekçesiyle adli ceza yargılaması sonunda dava mahkemesi tarafından verilen HAGB kararına karşı, yasa yollarının tüketilmesi ve kesinleşmesi üzerine bireysel başvuru isteminde bulunulduğu, AYM İkinci Bölümünün bireysel başvuru istemini yerinde bularak ihlal kararı verdiği;1 ancak ihlal kararı üzerine dava mahkemesi, yargılama devam ederken davaya uygulanacak yasa maddesinin birden çok fıkrasının (5271, m.231/5-14) anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle konuyu somut norm denetimi için AYM Genel Kurulu’na taşımıştır.
AYM Genel Kurulu çoğunluğu somut norm denetimi yoluyla önüne gelen bu davada; bireysel başvuru üzerine AYM’nin İkinci Bölümü tarafından verilen ihlal kararı ve ihlal kararı doğrultusunda dava mahkemesinin vereceği yeni kararda, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin uygulanmasının mümkün olmaması nedeniyle, “kuralın itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine” karar vermiştir.2
AYM Genel Kurulu kararında, bireysel başvuru üzerine verilen ihlal kararı doğrultusunda gereğinin yapılmasının zorunlu olduğuna ve dolayısıyla sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5-14’üncü fıkralarının uygulanamayacağına işaret ederek, yeniden yargılama yapacak olan dava mahkemesinin davada uygulanamayacak yasa hükmünün anayasaya aykırılığı iddiasıyla konuyu AYM’nin önüne taşıyamayacağı gerekçesine dayanmaktadır.
Dört başlık altında yapılan bu çalışmada; birinci başlık altında somut norm denetimi; ikinci başlıkta AYM İkinci Bölümü’nün kararı; üçüncü başlıkta AYM Genel Kurulu’nun kararı; dördüncü başlıkta da AYM kararlarının değerlendirmesi yapılacaktır.
I. SOMUT NORM (DEFÎ, İTİRAZ YOLU İLE) DENETİMİNİN KOŞULLARI
Bir normun (Yasa veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin) Anayasaya aykırılığının tespiti için Anayasa Mahkemesine dava açılması gerekir. Bu dava hukukumuzda iki şekilde açılabilir. Biri, “doğrudan doğruya iptal davası”dır3 (Anayasa, m.150). Buna soyut norm davası da denir. Bu dava için görülmekte olan bir dava olması şartı yoktur. Bu davanın açılabilmesi belli bir süreye tabi olup, ayrıca anayasada belirtilen kimselerce açılabilir.
İkincisi, “dolayısıyla iptal davası” olup, bu dava yapılmakta olan bir muhakemede uygulanacak bir normun iptal edilmesi için açılır (Anayasa, m.152). Buna somut norm davası denir. Bu dava da iki biçimde açılabilir. Biri davanın taraflarınca normun anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi ve mahkemenin de bu iddiayı ciddi bulması; ikincisi de, mahkemenin kendiliğinden (re’sen) davada uygulanacak normun anayasaya aykırılığı gerekçesiyle, muhakemeyi durdurup, “bekletici sorun” yaparak, dosyayı Anayasa Mahkemesine göndermesidir.
Somut norm denetimi, “bir mahkemede görülmekte olan bir dâvanın karara bağlanmasının o dâvada uygulanacak hukuk normunun anayasaya uygun olup olmadığına bağlı olması halinde yapılacak denetimdir”.4 Somut norm denetimi, normun şekliyle değil, esasıyla ilgilidir.
Somut norm denetiminde normun anayasaya aykırılığı iddiasının AYM’nin önüne götürülebilmesi, davaya bakan mahkemenin takdirine (iddiayı ciddi bulmasına) bağlıdır. Mahkemenin iddiayı ciddi bulmaması halinde, bu ret kararı esasla ilgili karar/hükümle beraber yasa yolu incelemesinde değerlendirilir. Ancak yasa yolu incelemesinde (başvuru yoluna göre itiraz mercii, istinaf ve temyizde) değerlendirilir (CMK, m.272/2; m.287/1).5,6
Davaya bakan mahkemenin önünde iki sorun bulunmaktadır. Biri, dava konusu uyuşmazlığın çözülmesidir ve buna asıl sorun denmektedir; diğeri ise, davada uygulanacak hukuk normunun anayasaya aykırı olup olmadığıdır ve buna da tali sorun denmektedir.7 Somut norm denetiminin kabul edildiği bir sistemde, dava mahkemesi açısından normun anayasaya uygun olup olmadığının belirlenmesinde (tali sorunun çözümlenmesinde) dava mahkemesi açısından iki sorun bulunmaktadır: Bekletici sorun veya ön sorun.
Bekletici sorun, davaya bakan mahkemenin, davanın esasının incelenmesi sırasında ortaya çıkan, ancak mahkemenin görevi dışında kalan ve esas davanın çözümlenmesine etkisi olan uyuşmazlıktır. Böyle bir sorunla karşılaşan mahkeme o konuda kendisi karar vermez, davayı durdurarak, anayasaya aykırılık sorununu bekletici sorun olarak davaya bakan mahkeme dışında kalan yetkili bir organ veya Anayasa Mahkemesine gönderir.8
Bir davanın esasını çözmeye yetkili mahkemenin, anayasaya aykırılık tali sorununu çözmeye kendisi yetkili ise, buna da ön sorun denir.9 1961 Anayasası’nda, Anayasa Mahkemesi’nin bekletici sorunu altı ay içerisinde karara bağlayamaması halinde dava mahkemesinin bunu “ön sorun” olarak kendisinin çözme yetkisi vardı (1961 Anayasası, m.151/4).10 1982 Anayasası’nda dava mahkemelerinin ön sorun yolu ile anayasaya aykırılığı çözebilmesi kabul edilmemiştir.11 1982 Anayasası’ndaki düzenlemeye göre, “Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır” (1982 Anayasası, m.152/3).
Somut norm denetimi yolu ilke kez Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) 1803 yılında Marbury/Madison dâvasında içtihat yolu ile açılmıştır. 1787 Anayasasında yasaların anayasaya uygunluğunun denetlenmesi düzenlenmemişti. Bu kararda, Anayasanın yasalardan üstün bir hukuk kuralı olması nedeniyle, yargıcın davayı, anayasa ile yasa arasında farklılık (çatışma) olması halinde yasaya değil, anayasaya göre sonuçlandırması kabul edilmiştir.12
Somut norm denetimi, yasanın yürürlüğe girmesinden sonra ve herhangi bir süreye bağlı olmaksızın,13 bakılmakta olan davada verilen kararın kesin hüküm halini almasına kadar mümkündür. Ancak, bir hükmün kesinleşmesinden sonra, mevcut hukuk düzeni içerisinde “yargılamanın yenilenmesi” (5271, m.311 vd.) veya “yeniden yargılama” (6216, m.50/2) durumlarında da bakılmakta olan dava söz konusu olduğu için, bu hallerde de somut norm denetimi yapılabilir.
Diğer yandan, AYM’ye bireysel başvuru yolu, somut norm denetimi yolundan çok daha geniştir.14
Anayasaya uygunluk denetimi yetkisi sadece AYM’ye ait olmakla beraber, “Anayasayı yorumlamaya ve ölçü norm olarak kullanmaya yalnızca AYM’nin yetkili olmadığı, bu yetkiye genel olarak tüm mahkemelerin sahip” olduğunu kabul etmek gerekir.15,16 Ancak, somut norm denetiminde, diğer mahkemelerin yasaya “riayet” etmemesine engel olunması için son sözün AYM’ne söyletilmesi amaçlanmıştır.17,18
Diğer yandan, AYM’ye göre somut norm denetiminin amacı, bir hukuk kuralında Anayasaya aykırılık varsa, o kuralın iptal edilmesi yoluyla “Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin egemen kılınmasıdır”.19,20 Bir normun anayasaya aykırılığını, “yargıcın uygulamak zorunda olduğu yasa ortaya çıkarır”.21 Çünkü normun davada uygulanması sırasında anayasaya aykırılığı daha belirgin hale gelmektedir.
Somut norm denetimi, yasa yolu incelemesini yapan mahkemeler dahil, davaya bakan her mahkeme tarafından işletilebilir. Dolayısıyla olağanüstü yasa yolu incelemesinde de mahkemenin buna yetkili olduğunu kabul etmek gerekir. Örneğin, yargılamanın yenilenmesi davasında verilecek karar ile (CMK, m.311 vd.) olağan yargılama sonunda verilen karar arasında yasa yolu incelemesinde büyük farklılık bulunmamaktadır.22
Somut norm denetiminin yapılabilmesinin temel koşulu, bu yola sadece bakılmakta olan davada başvurulabilmesidir.23 Bakılmakta olan davadan söz edilmesi için mahkemeye usulünce açılmış bir davanın bulunması ve hükme bağlanmamış olması gerekir.
Bakılmakta olan davadan söz edilebilmesi için ceza davaları bakımından kovuşturmanın başlamış olması gerekir. Eğer iddianame iade edilmişse açılmış davadan söz edilemez (CMK, m.174/1). İddianamenin mahkeme yargıcı tarafından havale edilmesinden itibaren on beş gün içerisinde kabulüne karar verilmişse dava, iddianamenin açıkça kabul tarihinde;24 on beş günde karar verilmemişse iddianamenin zımni kabul edilmesi söz konusu olacağı için, bu kez de davanın zımni kabul tarihinde açıldığı kabul edilecektir (CMK, m.174/3).
Bakılmakta olan davadan söz edilebilmesi için davanın henüz karara bağlanmamış olması gerekir. Dava mahkemesi hüküm vermiş ve bu hükme karşı yasa yoluna başvurma mümkünse, yasa yolu incelemesinde de somut norm denetimi mümkündür. Buna karşın, bakılmakta olan davada hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise, somut norm denetimi yoluna başvurulamaz.
Ancak, kesinleşmiş bir hükme karşı, örneğin ceza davasında yargılamanın yenilenmesi davası açılmış olursa, bu kez yine somut norm davası açılabilir. Zira, yargılamanın yenilenmesi de bir davadır. Kesin hükümden sonra başvurulan yargılamanın yenilenmesinde teknik anlamda bir dava vardır.
AYM’ye göre, açılmış davadan söz edebilmek için, mahkemenin o davaya bakmaya görevli olması da gerekir.25
