7343 Sayılı Kanun’un Çocuk Teslimi, Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına ve Velayetin Değiştirilmesine İlişkin Getirdiği Yenilikler

The Amendments Made by Law No: 7343 Related to Custody and Child Contact Orders, and Change of Custody

Seda GAYRETLİ AYDIN

Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulması hakkındaki ilamların icrası 2004 sayılı İcra İflas Kanunu m. 25, m. 25/a, ve m. 25/b’de düzenlenmişti. Medyada çocuk haczi olarak adlandırılan bu uygulama, çocuğun üstün yararını yeterince gözetmemesi, çocuğun tesliminin İcra Dairesi vasıtasıyla yapılması, çocuğun bu işlemler neticesinde psikolojik olarak olumsuz yönde etkilenmesi, çocuğunu görmek isteyen anne ve babaların bunun için icra takibi başlatıp ücret ödemek durumda kalmaları bakımından yoğun bir şekilde eleştiriliyordu. Söz konusu hükümler, 5. Yargı Paketine dahil edildikten sonra 24 Kasım 2021 tarihinde kabul edilip 30 Kasım 2021 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7343 sayılı İcra İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun ile değişmiştir. Ayrıca 7343 sayılı Kanun, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 182. ve 324. maddelerine velayetin değiştirilmesiyle ilgili fıkralar eklemiştir. Bunun yanı sırada 7343 sayılı Kanun, İİK’da düzenlenen çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kuruması hakkındaki maddeleri mülga etmiştir. Bu değişiklikle çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin kararların yerine getirilmesi hükümleri 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununa 41. maddesinden sonra gelmek üzere düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların ve tedbirlerin icrasını artık İcra Dairelerinin yerine Adalet Bakanlığınca kurulan Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüklerinin yerine getireceği hükme bağlanmıştır. Bu çalışma ile çocuk teslimindeki ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin kararların yerine getirilmesinde yeni düzenlemelerin neler olduğu, eleştirilere cevap verip vermediği, velayet hakkının değiştirilmesine ilişkin Türk Medeni Kanuna eklenen fıkralar değerlendirilmiş ve önerileri sunulmuştur.

Çocuk Teslimi, Çocukla Kişisel İlişki Kurulması, Velayetin Kaldırılması, Velayet Hakkı, Velayetin Değiştirilmesi, Çocuğun Menfaati, Çocuk Koruma Kanunu, Adli Destek Mağdur Hizmetleri Müdürlüğü.

Execution and Bankruptcy Law, articles 25, 25/a, and 25 b. regulated the enforcement of the custody and children contract orders. This regulation used to called as child lien in media. This practice was heavily criticized because custody orders and children contact orders were executed by Enforcement Office and this situation effected children’s psychology negatively. Moreover, parents had to pay legal fees to start enforcement proceedings related to custody and contact orders. The provisions that are criticized are included in the 5th Judicial package. The Law Amending the Enforcement and Bankruptcy Law and Certain Other Laws No. 7343 is accepted on November 24 2021 afterwards entered into force on November 30 2021. Law no 7343 amended paragraphs related to change of custody to Article 182 and article 324 of the Turkish Civil Code. In addition, the this it annulled the articles related to enforcement of child custody and children contact orders which were regulated in EBL. Law no 7343 amended this changes related to custody and children contract orders into Law No. 5395 Child Protection Code article 41 and to the following articles. With this regulation its stated that the Judicial Support and Victim Services Directorates that are established by Ministry of Justice will now on carry out the execution and measurements of the custody orders and children contact orders. In this study the amendments related to enforcement of the custody orders and children contact orders and whether if they cover the needs are evaluated in consideration with the paragraphs added to the Turkish Civil Law regarding of the change of the custody right and suggests solutions.

Custody Orders, Visitation Orders, Child Contact Orders, Removal of Custody, Changing Custody Order, Best Interest of Child, Child Protection Law, Directorate of Judicial Support and Victim Services.

I. Giriş

İdeal olan, borçlunun borcunu kendiliğinden herhangi bir zor kullanmayla karşılaşmadan yerine getirmesidir. Ancak her toplumda borcunu kendi rızasıyla yerine getirmeyen borçlular bulunmaktadır. Ayrık durumlar hariç alacaklının kendiliğinden hak alması yasaklanmıştır. Hukuki uyuşmazlıklar genellikle mahkeme yoluyla çözülmektedir. Ancak mahkeme kararına rağmen alınan kararın gereğini yerine getirmeyen borçlular bulunmaktadır. Bu sebeple alacaklı, alacak hakkına kavuşmak için devlet kuvvetine başvurma hakkına sahiptir. Borçlu, devlet kuvveti ile borcunu yerine getirmeye zorlanır.¹

İcra ve İflâs hukuku da en genel tanımıyla, borçların devlet kuvveti ile zorla yerine getirilmesidir. İcra ve iflâs hukuku anlamındaki borç, borçlu ve alacaklı kavramları borçlar hukukundaki borç kavramından daha geniş anlamda kullanılmıştır. İcra hukuku anlamında bu kavramlar; borçlar hukuku alanındaki borç, alacaklıları ve borçluları kapsadığı gibi eşya hukuku alanında ayni haklara ilişkin yükümlülükler (borç), bunların yükümlüleri (borçlu) ile bu yükümlülüklere uyulmasını isteme hakkına sahip olan kişileri (alacaklı) de kapsamaktadır.²

Aile hukuku alanındaki yükümlülükler de icra hukuku anlamında bir borç sayılarak, aile mahkemesinin verdiği kararlarda yükümlü olan kimse borçlu sayılmaktadır.³ Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamlar aile hukukunun kapsamındaki ilamlardır. Çocuk teslimi ilamlarının temelinde velayet hakkı yatmaktadır.⁴ Çocuğun teslimi, çocuğun fiilen bulunduğu yerden alınıp mahkeme ilamınca velayeti-vesayeti verilen kişiye, kuruma, yanına yerleştirileceği bir aileye teslim edilmesidir.⁵ Çocuk tesliminde çocuğu teslim etmesi gereken kimse borçlu, çocuğu kendisine teslimine karar verilen kimse alacaklı ve çocuğu teslim yükümlülüğü ise borç olarak kabul edilmektedir.⁶

Türk Medenî Kanunu m.323 gereğince velayeti kendine bırakılmayan ana babadan her biri çocukla kişisel ilişki kurma hakkına sahiptir. TMK m.325 gereğince bazı olağanüstü hallerin varlığı halinde çocuğun menfaatine aykırı düşmediği sürece bazı kişilere, özellikle çocuğun hısımlarına da çocukla kişisel ilişki kurma hakkı tanınmıştır. Velayeti kendinde bırakılan anne ya da baba mahkeme ilamına aykırı olacak surette velayeti kendine bırakılmayan anne - babanın veya diğer kişilerin, çocukla kişisel ilişki kurmasını engellerse icra hukuku anlamında çocukla kişisel ilişki kurulmasının sağlanması borç, velayeti kendine bırakılan anne ya da baba ise borçlu sayılmaktadır.⁷

Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icra daireleri aracılılığıyla yapılması uygulamada çocuk haczi olarak isimlendirilip eleştirilmekteydi. İcra dairesi aracılılığıyla yapılan bu işlemler, kullanılan terimler, çocuğun adeta bir taşınır mal gibi icra memuru ve polis memuru eşliğinde anne babadan birinden alınıp diğerine verilmesi, çocuğun bu ortamdan olumsuz etkilenmesi, icra takibinin zorlukları yüksek maliyetleri, defalarca deneyip sonuç alamamak, çocuğun yararının sağlanması için gerekli olan uzmanların süreçteki etkinliklerinin yetersizliği gibi hususlar nedeniyle eleştiriliyordu.⁸

24 Kasım 2021 tarihinde, 7343 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun kabul edildi. Bu kanunun çocuk hukuku açısından getirdiği en büyük değişiklik ise çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurmaya ilişkin ilamlarda görevli icra dairelerini mülga ederek bunların yerine Adalet Bakanlığınca kurulan adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerini getirmesidir. 7343 sayılı Kanun, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamların icrasına ilişkin İcra ve İflâs Kanununda düzenlenen tüm hükümleri⁹ mülga ederek İcra ve İflâs Kanunu kapsamından çıkarmış, ilgili hükümleri Çocuk Koruma Kanununa eklenmiştir.

7343 sayılı Kanun m.37 ile, Türk Medenî Kanunu m.182’ye ikinci bir fıkra eklenerek çocukla kişisel ilişkinin düzenlenmesine ilişkin ilamların yerine getirilmemesi halinde çocuğun menfaatine aykırı olamamak şartıyla velayetin değiştirilebileceğinin ihtar edileceği hükme bağlanmıştır. Devamında söz konusu Kanun m.38 ile, TMK m.324’e üçüncü bir fıkra eklenerek velayet kendisine bırakılan velinin kişisel ilişki kurulmasına dair kararı yerine getirmemesi halinde çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayetin değiştirilebileceği hükme bağlanmıştır.

Bu çalışmanın ilk bölümünde konunun anlaşılması bakımından değişikliklerin nihai amacı olan çocuğun üstün yararı, kavramları kısaca açıklanmıştır. İkinci bölümde ise 7343 sayılı Kanun öncesindeki dönemde İcra ve İflâs Kanunu ile düzenlenen çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin durum, bu döneme ilişkin eleştirilere ve 7343 sayılı Kanunla getirilen yenilikler eleştirel olarak açıklanmıştır. Son bölümde ise 7343 sayılı Kanun ile Medenî Kanunda velayetin değişimi sonucunu doğuran değişiklikler ve bunların çocuk ile kişisel ilişki kurulmasıyla olan ilişkisi tartışılmıştır.

II. Kavramlar

Çocuk teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamlarla ilgili yapılan kanun değişikliklerinde ve Türk Medenî Kanununa yapılan velayetin değişimine ilişkin eklemelerde nihai amaç çocuğun üstün yararı ilkesini gerçekleştirmektir. Konunun anlaşılması bakımından öncelikle çocuk, çocuk hukuku ve çocuğun üstün yararı kavramları özetlenmiştir.

Hukuki anlamda çocuk kavramı iki farklı anlam ve amaçla kullanılmaktadır. Bunlardan ilki belli bir yaşa ya da bedensel olgunluğa ulaşmamış küçüğü yetişkinlerden ayırmak ikincisi ise kişinin ana ve babasıyla soy bağını belirlemek amacıyladır.¹⁰ Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi¹¹ (BMÇHS) m.1; “Çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır” olarak ifade etmiştir. Öyleyse Kanunun çocuğu reşit (ergin) saydığı durumunlar ayrık olmak üzere on sekiz yaşını doldurmamış her insan çocuktur. Türk Medenî Kanununda belirtilen bu ayrık durumlardan birincisi evlenmeyle reşit sayılma ikincisi ise mahkeme kararı ile reşit sayılmadır.¹²

Çocuk Koruma Kanunu (ÇKK) m.3 ise çocuğu daha erken yaşta ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlamaktadır. İlk bakışta BMÇHS ile ÇKK arasında bir çelişki varmış gibi gözükse dahi, aslında ÇKK çocuğun cezai ehliyetini belirlemektedir. Ergin kılınan kişi on sekiz yaşını doldurmadı ise cezai ehliyet açısından halen çocuk sayılacaktır. Hukuki işlem ehliyeti açısından ise evlenmeyle ergin olma ve mahkeme kararı ile ergin kılınma hali dışındaki durumlarda onsekiz yaşını doldurmamış her insan çocuk sayılacaktır. Farklı kanunlar farklı durumlarda uygulandığı için BMÇHS ile ÇKK arasında bir çelişki bulunmamaktadır.

Yeni düzenlemeyle birlikte, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurma konuları ÇKK’da düzenlenmiş olsa çocuğun teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurma ile ilgili konular çocuğun cezai ehliyeti ile ilgili değildir. Ergin kılınan ya da evlenmiş olan kişiler onsekiz yaşını doldurmamış olsalar dahi artık velayet altında olmadıkları¹³ için haklarında çocuk teslimi ya da çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin ilamlar uygulanmayacaktır.