Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Çocuğun Bağımsız Temsilinde Farklı Bir Yol: Çocuk Savunmanlığı ve Çocuk Baroları

A Different Way in Independent Representation of the Child: Child Advocacy and Children Bars

Yrd. Doç. Dr. Özge YÜCEL(***)

Çocuğun bağımsız temsili, çocuğa Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesiyle tanınmış bir haktır. Sözleşmede, bağımsız temsilin, yasal temsil yoluyla mı iradi temsil yoluyla mı gerçekleştirileceği öngörülmemiştir; bu husus, taraf devletlerin yasal düzenlemelerine bırakılmıştır. Türk hukukunda, yasal temsilciler arasında bağımsız bir temsilci olan kayyımın bir vesayet organı olarak yargıcın talimatlarıyla bağlı olması, kayyımın bağımsız savunmasını kısıtlayan bir durum olarak dikkat çekmektedir. Öte yandan, kimin kayyım olarak atanacağının yargıcın takdirine bırakılmış olması, bu konuda düzenli bir yapının olmayışı çocuğun bağımsız temsilini aksak hale getiren olgulardır. Hukuk sistemleri ve toplumlar arasındaki farklılıklara karşın Spinak’ın sözünü ettiği çocuk savunma örgütleri, çocukların temsilini kurumsal bir yapıyla düzenleme konusunda çalışmamıza ışık tutmaktadır. Kanımızca, farklı mesleklerden kişilerin çocuğun temsili için birlikte çalışacakları, kamu kurumu niteliğinde bir kuruluş kurularak mahkemece atanacak kayyım bu kuruluşta çalışan kişiler arasından seçilmelidir. Çocuk savunmanı olarak görev yapan avukatlar, avukatlık ilkelerine ve kurallarına uygun biçimde mesleğini yürüterek çocuğu temsil etmeli; fakat avukatlığın bağlı olduğu bazı kurallar bir yana bırakılarak, Türk hukukunda çocuk savunmanlığı anlayışı geliştirilmelidir.

Çocuk Hakları, Katılım, Ehliyet, Temsil, Yönerge, Çocuğun Bağımsız Temsili, Çocuk Savunmanlığı, Avukatlık, Kayyımlık, Çocuk Baroları.

Independent representation of the child is a right which is granted to child by the UN Convention on the Rights of the Children. In the convention, it is not written if the independent representation of the child shall be carried out by legal representation or voluntary representation. Hereby this issue is left to national legal regulations of parties. Among legal representatives, special guardian ad litem, as an independent representative, is dependent on directives of the judge because of its guardianship authority title and this fact restricts independent advocacy of special guardian ad litem. On the other hand, as the appointment of the special guardian ad litem is in discretion of the judge and there is no regular mechanism in this regard, make independent representation of the child imperfect. In spite of differences between societies and legal systems, child advocacy organizations mentioned by Spinak, enlightens this paper about regulating representation of the children by an institutional mechanism. In our opinion, a professional organization with public institution status should be established, people from different professions should work in this organization and special guardian ad litem should be appointed among these people. Lawyers who are working as child advocates, should represent the child, performing due to the principles and rules of attorneyship. However, if not appropriate, some rules of attorneyship should be left in child advocacy. In this way, mentality of “child advocacy” should be developed in Turkish law.

Children Rights, Participation, Capacity to Act, Representation, Directive, Independent Representation of the Child, Child Advocacy, Attorneyship, Special Guardianship, Children Bars.

GİRİŞ

Çocuğun yüksek çıkarlarının1 belirlenmesinde2 ve bunun gerçekleştirilmesinde başvurulması gereken en önemli araçlardan biri olan çocuğun iradesinin belirlenmesi3 ve çocuğun katılımı için olmazsa olmaz nitelikteki “çocuğun bağımsız temsili”, çocuğa Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ile tanınmıştır4. Sözleşmede bağımsız temsilin yasal temsil yoluyla mı iradi temsil yoluyla mı gerçekleştirileceği öngörülmemiştir. Böylece bu, devletlerin yasal düzenlemelerine bırakılmıştır. Genellikle çocuğun bağımsız temsilinde başvurulan yol yasal temsil olmaktadır. Bunun en önemli nedeni çocuğun hukuksal işlem ehliyetine tam olarak sahip olmaması ve diğer neden de çoğu kez çocuğun ekonomik bağımsızlığa sahip olmamasıdır. Ancak çocuğun sınırlı ehliyetsiz olduğu durumlarda tek başına hareket edebildiği iş ve davalarda bir avukata temsil yetkisi verebilmesi de olanaklı kabul edilir, ancak bu aşamada vekâlet sözleşmesi yapıp yapamayacağı sorunu gündeme gelir. Çünkü çocuğun kendini borç altına sokacak işlemleri tek başına yapamayacağı kabul edilir. Çalışmamızda çocuğun bağımsız temsilinden ne anlaşılması gerektiği anlatılacak, çocuğun bağımsız temsilinde Türk hukukunda başvurulan araçlara değinilerek yeni bir savunmanlık anlayışı ortaya koyulmaya çalışılacaktır.

I. ÇOCUĞUN BAĞIMSIZ TEMSİLİ KAVRAMI

Çocuğun bağımsız temsili kavramının ortaya çıkışı ve bunun bir hak olarak kabulü, çocuğun katılım haklarının ilk kez düzenlendiği 1989 BM Çocuk Hakları Sözleşmesi ile söz konusu olmuştur5. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi de çocuğun özellikle usul haklarını güvence altına almayı amaçlamış, çocuğun kendi temsilcisini atama hakkına özel önem verilmiştir6. Her iki sözleşmenin metninde de çocuğun bağımsız temsili gibi bir terim kullanılmamakla birlikte “çocuğun haklarını yetişkinlere karşı bağımsız biçimde ileri sürebilmesi”, “çocuğa özel bir temsilci atanması”, “çocuğun kendi temsilcisini atama hakkı” gibi ifadelerin, sözleşmede öngörülen usul haklarının bütününün deyimsel, sistematik ve amaçsal yorumu sonucunda sözleşmenin çocuğa sürekli temsilcisi dışında bağımsız temsil hakkı tanımak istediği görülür. Bağımsız temsilin gerekliliği, çocuğun özellikle anne babasıyla ya da vasisiyle soyut da olsa yarar çatışması içine düştüğü durumlarda ortaya çıkar; ama bunlarla sınırlı değildir. Anne babanın ya da vasinin bir engel nedeniyle temsil yetkisini kullanamadığı durumlarda ve çocuğun anne babayla ya da vasiyle yarar çatışması içine düşmese de anne babanın ya da vasinin çocuğun kullanması için istekli olmadığı, çocuğu desteklemediği hakları bakımından da bağımsız temsil gereksinimi kendini gösterir. Anne babanın kullanılmasına istekli olmayıp çocuğu bu konuda desteklemediği haklar, özellikle çocuğun sırf çocuk olmaktan dolayı sahip olduğu hakları olur. Örneğin çocuğun kendi eğilimlerine uygun bir eğitim alması için yeterli olanağı yoksa ve devletten bu konuda yardım alması gerekiyorsa anne baba bu konuda yeterince istekli olmayabilir. Bu konuda verilecek örnekler, yakından incelendiğinde ya çocukla yasal temsilcisi arasında soyut ve uzak da olsa bir yarar çatışması ya da velayetin ya da vesayetin kötüye kullanıldığı ya da savsaklandığı görülecekse de7 bağımsız temsil gereksinimini ortaya koymak için çocukla yasal temsilcisi arasında olabilecek her türlü bağdaşmazlık daha esnek kavramlarla ifade edilmelidir. Böyle bir gereksinim olmadığında çocuğun varsayılan ya da gerçek iradesi de çocuğun sürekli yasal temsilcisi tarafından temsili yönünde olacağı için bağımsız temsilci atanması konusunda bir tartışma ortaya çıkmaz.

Çocuğun bağımsız temsili, 1989 BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenmiştir8. Sözleşmenin 12. maddesinin ilk fıkrasına göre taraf devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar9. Bu fıkra ile çocuğa genel olarak görüşlerini ifade etme hakkı tanınmış, bu hakkın somut biçimde nasıl kullanılacağı ise maddenin ikinci fıkrasında öngörülmüştür. Sözleşmenin 12. maddenin ikinci fıkrasına göre bu amaçla çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır. Dolayısıyla çocuğun katılım hakkı, sadece taraf olduğu yargılamalarla sınırlandırılmamış, kendisini etkileyen her iş, her yargılama, kovuşturma için bu hak tanınmıştır10. Ancak çocuğun doğrudan doğruya dinlenmesi, temsilci ya da uygun makam yoluyla dinlenmesi fırsatlarından hangisi ya da hangilerinin tanınacağı taraf devletlere bırakılmıştır11. Her ikisi de tanınabileceği gibi ikisinden birinin tanınabileceği de savunulabilir. Ancak kanımızca çocuğun görüşlerini ifade etme hakkına özel önem verildiğinden görüşlerini ifade etme yeteneğine sahip çocuklara mutlaka doğrudan doğruya dinlenilme fırsatı tanınmalı, ancak temsilci ya da uygun makam yoluyla dinlenilme fırsatının tanınması taraf devletlerin yasal düzenlemeleri çerçevesinde olanaklı olduğu ölçüde söz konusu olmalıdır. Bu sözleşmede geçen “temsilci” kavramından ne anlaşılacağı açık değildir. Ancak peşinden gelen “uygun makam aracılığıyla” ifadesi çocuğun gerekli olduğu ölçüde sürekli temsilcisi dışında bir temsilci tarafından ya da makam tarafından temsil edilmesi gerektiği kanısını uyandırmaktadır12. Aksi ifade edilmek istenseydi, yani sürekli yasal temsilcisinin temsil edeceği belirtilmek istenseydi uygun bir makam yoluyla dinlenmesi ibaresine gerek olmazdı. Çocuğun sürekli temsilcisi dışında bir temsilciye ne zaman gerek duyacağı, taraf devletlerin makamları tarafından takdir edilir. Ancak bu takdir sırasında Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin çocuğu bağımsız bir birey olarak gören, velayeti yüküm hak olarak gören anlayışı göz ardı edilmeden, çocuğun üstün çıkarları çerçevesinde bir sonuca varılmalıdır13.

;