FIDIC Kırmızı Kitap 1999 ve Türk Borçlar Kanunu Uyarınca İnşaat Sözleşmelerinde Mücbir Sebebin Ücret Ödeme Borcuna Etkisi

Effect of Force Majeure on Wage Payment Obligation in Construction Contracts under the FIDIC Red Book 1999 and the Turkish Code of Obligations

Mahmut Alper KILIÇ

Mücbir sebep; yaşanan ekonomik ve siyasi sorunlar nedeniyle hem küresel hem de bölgesel olarak sık sık gündeme gelmektedir. Ekonomik ve siyasi sorunlardan en çok etkilenen alanlardan biri de inşaat sektörüdür. FIDIC Kırmızı Kitap 1999 versiyonunun ve Türk Borçlar Hukuku’nun mücbir sebep ile ilgili getirdiği hükümler birçok konuda paralellik arz etmektedir. Olayın harici, öngörülmez, kaçınılmaz, olağanüstü olması ve olay ile borcun ihlali arasında illiyet bağının olması gibi özellikler her iki hukuk sisteminde de neredeyse aynıdır. Common Law hukuk sisteminin en önemli özelliklerinden biri sözleşmenin kutsallığı ilkesidir. Türk Hukuku’nda da ahde vefa ilkesi olsa da sözleşmenin kutsallığı ilkesine nispeten daha esnek bir yaklaşım söz konusudur. Bundan dolayı FIDIC Kırmızı Kitaba baktığımızda Türk Borçlar Hukuku’na göre daha ayrıntılı tanımlama ve örneklemeleri görebiliyoruz. Bunların bir sonucu olarak FIDIC, mücbir sebebin tarafların yükümlülüklerine etkisi anlamında Türk Borçlar Hukuku’na göre daha katı ve net bir yaklaşım sergilemektedir. Mücbir sebebe benzer bir hukuki müessese olan; beklenmeyen hal ile mücbir sebebin hem ortak hem de ayrışan yönleri vardır. FIDIC mücbir sebebi düzenlerken, beklenmeyen hali de içine alacak şekilde tanımlamada bulunmuştur. Mücbir sebebin sonuçları da FIDIC Kırmızı Kitapta ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Çalışmamızda bu saydığımız hususlarda FIDIC Kırmızı Kitap 1999 versiyonunun ve Türk Borçlar Hukuku’nun; inşaat sözleşmelerinde mücbir sebebe ilişkin yaklaşımını karşılaştırmalı olarak inceledik.

FIDIC, Kırmızı Kitap 1999, Mücbir Sebep, Beklenmeyen Hal.

Due to the economic and political challenges that have been faced, force majeure is constantly on the agenda both globally and regionally. The construction industry is one of the most affected fields from the economic and political challenges. The regulations of the FIDIC Red Book 1999 version and the Turkish Code of Obligations regarding force majeure have parallels with each other in many areas. Characteristics such as the fact that the incident is external, unpredictable, unavoidable, extraordinary, and existence of a causal link between the event and the infringement of the debt are almost the same in both legal systems. One of the most important features of the Common Law system is sanctity of contract. Although the principle of pacta sunt servanda exists in Turkish Law, the principle of sanctity of contract is treated in a more flexible manner. In this respect, when compared to Turkish Law, the FIDIC Red Book contains more extensive definitions and instances. As a result, FIDIC takes a stricter and clearer approach than the Turkish Obligation Law to the effect of force majeure on the parties’ obligations. Force majeure and frustration, which is an institution similar to the force majeure, have both common and distinctive aspects. FIDIC provides a definition that comprises frustration while regulating the force majeure. The FIDIC Red Book also goes into great detail about the consequences of the force majeure. In our research on these issues, we compared the approach to force majeure in construction contracts of the FIDIC Red Book 1999 version and the Turkish Law.

FIDIC, Red Book 1999, Force Majeure, Frustration.

Giriş

İnşaat sözleşmeleri, Türk hukuku kapsamında eser sözleşmesine ilişkin hükümler altında incelenmektedir. Eser sözleşmesine ilişkin hükümler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 470’inci ilâ 486’ncı maddeleri arasında düzenlenmiştir. Buna göre eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin ise bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Burada geçen eser meydana getirme deyiminin kapsamına yeni bir eser meydana getirmenin yanında, mevcut bir eserin değiştirilmesi, onarılması, bakımı veya ortadan kaldırılması (yıkımı) da girmektedir.¹

İnşaat sözleşmelerinde ortaya çıkan aksaklıkları gidermek için uluslararası inşaat sektöründe, inşaat sözleşmelerini tek tipleştirme çalışmaları yapılmıştır. Bu çalışmalarda başı çeken kurum ise Fédération Internationaledes Ingénieurs Conseils (FIDIC)’tir. FIDIC, Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu’nun Fransızca karşılığının kısaltmasıdır. FIDIC, 22 Temmuz 1913’te, Belçika, Fransa ve İsviçre’de bulunan müşavir mühendis birliklerinin önderliğinde kurulmuştur. Kurulmasının ardından uzunca bir süre savaşlar ve çeşitli siyasi krizler nedeniyle etkin bir çalışma gerçekleştirememiştir. Ancak ülkeler bu süreçte organizasyona katılmaya devam etmiş ve çoğu Avrupa ülkelerinden oluşan bu üye ülkelerle birlikte FIDIC giderek büyümüştür. 1959 yılında Avustralya, Kanada, Güney Afrika ve ABD’nin de katılımıyla FIDIC gerçek anlamda bir uluslararası federasyon haline gelmiştir.²

FIDIC, kurulduğu günden bu yana, inşaat sektöründe yer alan birçok inşaat uygulamasına ilişkin çeşitli sözleşmeler yayımlamıştır. FIDIC tarafından yayımlanan bu sözleşmeler, hem üye ülkelerde hem üye olmayan ülkelerde uygulanmaktadır. FIDIC tip sözleşmelerinin küresel anlamda bu denli uygulama alanı bulmasının temel nedeni, sözleşmelerin, uzman kişiler tarafından, yıllar içerisinde inşaat sektörünün duyduğu ihtiyaçlar dikkate alınarak ve sözleşme taraflarının arasındaki denge gözetilerek düzenlenmesidir. Bunun yanında, Dünya Bankası vb. uluslararası kredi kuruluşları veya yabancı bankaların kurduğu kredi konsorsiyumları, sözleşme taraflarına kredi vermek için FIDIC tip sözleşmelerinin esas alınması şartını getirmiştir. Ayrıca, çoğu yabancı yatırımcı da yapacakları yatırıma ait sözleşmelerin FIDIC tip sözleşmeler esas alınarak düzenlenmesini talep etmektedir.³

FIDIC, uzun yıllar içerisinde inşaat sözleşmesi taraflarının ve sektörün ihtiyaç ve taleplerini dikkate alarak, yayımladığı sözleşmelerde çeşitli düzenlemeler yapmış ve tarafların kullanımına sunmuştur. FIDIC tarafından 1999 yılında yayınlanmış olan sözleşmeler, Kırmızı Kitap (Red Book), Sarı Kitap (Yellow Book), Gümüş Kitap (Silver Book), Yeşil Kitap (Green Book) olarak dört kitaptan oluşmaktadır. Kırmızı Kitap ile tasarımı iş sahibi tarafından yapılan yapım ve mühendislik işleri için sözleşme şartları düzenlenmişken, Sarı Kitap ile tasarımı yüklenici tarafından yapılan elektrik ve mekanik tesis ve yapım ve mühendislik işleri için sözleşme şartları, Gümüş Kitap ile EPC (Engineering Procurementand Construction) anahtar teslim projeler için sözleşme şartları ve Yeşil Kitap ile kısa standart sözleşme şartları düzenlenmiştir. Bu çalışmamızda esas olarak, FIDIC Kırmızı Kitap 1999 versiyonu kapsamında mücbir sebeplerin iş sahibinin ücret ödeme borcuna etkisi açıklanacaktır. Ayrıca, bundan böyle FIDIC Kırmızı Kitap 1999 versiyonu, “Sözleşme” olarak ifade edilecektir.

Türk hukukunda her ne kadar TBK’nın çeşitli hükümleri⁴ kapsamında mücbir sebeplerin etkisi incelenmiş ve “mücbir sebep” kavramı kanunlarımızda kimi yerde ismen anılmışsa da⁵ söz konusu kavram açıkça tanımlanmamıştır. Mücbir sebep kavramı, Türk hukukunda, doktrin ve Yüksek Mahkeme kararlarında açıklanmıştır. Türk hukukunun aksine, FIDIC Kırmızı Kitap 1999 versiyonu kapsamında ise mücbir sebep (force majeure) kavramı, Sözleşmenin 19’uncu (Mücbir sebep) kapsamında düzenlenmiş ve tanımlanmıştır.

Mücbir sebeplerin iş sahibinin ücret ödeme borcunu ifa etmesine etkisi, gerek Türk hukukunda gerek uluslararası inşaat hukukunda tartışmalı olan bir konudur. Bu çalışmamızda, mücbir sebeplerin, Türk hukuku ve FIDIC Kırmızı Kitap 1999 versiyonu bakımından tanımı ve sözleşmelere etkisi incelenecek, bu doğrultuda, çeşitli örnekler ve yargı kararları üzerinden mücbir sebeplerin meydana gelmesi halinde tarafların hangi yollara başvurabileceği incelenecektir.

I. Mücbir Sebep Kavramına FIDIC ve Türk Hukukunun Yaklaşımı

FIDIC sözleşmeleri, Birleşik Krallık etkili ve Common Law sisteminin temel alınarak oluşturulmuştur. Ülkemiz, Kıta Avrupası hukuk sistemini benimsenmiş olmakla bizim hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ilkesi mevcutken FIDIC sözleşmelerinin temelini oluşturan Common Law sisteminde sözleşmenin kutsallığı ilkesi uygulama alanı bulmaktadır.⁶ Kıta Avrupası hukuk sisteminin temel özelliklerinden biri, yazısız halde bulunan kurallar topluluğunun yasal mevzuat oluşturmak suretiyle (Anayasa, kanun, tüzük vs.) yazılı hale getirilmiş olmasıdır. Örf ve adet ise hukukun tamamlayıcı unsuru niteliğindedir. Common Law sisteminde ise içtihatlar, hukukun temel kaynağını oluşturur. Yani, hukuk sistemi içerisinde yargıçlar tarafından verilmiş olan emsal kararlar ve bu kararlarda belirtilen kurallar hukuk kaynağı olarak kabul edilir ve tarafları bağlar.⁷ Bu doğrultuda, taraflar arasında yapılacak olan sözleşmenin hangi ülke hukuku esas alınarak yapıldığı mücbir sebebe yüklenecek anlam açısından da önem taşımaktadır. Kaldı ki Sözleşmenin özel şartlarında da Sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk bakımından yorum farklılıklarının oluşabileceğini; bu nedenle, esas hukuk dikkate alınarak düzenlemelerin yapılması gerektiği önerilmiştir.

Türk hukukunun en temel ilkelerinden biri, ahde vefa (pacta sund servanda) ilkesidir. Bu ilke kapsamında asıl olan sözleşmeye bağlılıktır.⁸ Bu nedenle taraflar, sözleşme kapsamında doğmuş olan borçlarını, borçlanılan edime uygun bir şekilde ifa edeceklerdir.⁹ Ancak, mücbir sebep gibi bazı durumların oluşması halinde, tarafların sözleşmeye sıkı sıkıya bağlı kalması taraflardan beklenemeyecektir. Gerçekten de mücbir sebep, ahde vefa ilkesinin bir istisnasını oluşturmaktadır.¹⁰ Taraflardan hiç öngörmedikleri ya da beklemedikleri koşulları düşünmeleri ve buna göre sözleşme akdetmeleri düşünülemez. Tarafların öngörmeleri ve tahmin etmeleri mümkün olmayan koşullar nedeniyle edim dengesinin değişmesine katlanmaları beklenemez¹¹

Bununla birlikte, Common Law sisteminde sözleşmenin kutsallığı ilkesi gereği, tarafların, sözleşmeyi akdetmeden önce sözleşmeden kaynaklı tüm riskleri göze aldıkları düşünülür. Yani, taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşme hükümleri emredici nitelikte kabul edildiğinden, sözleşmelere değişen durumlara ilişkin koruyucu hükümler konulmaktadır.¹² Gerçekten de mücbir sebeplerden kaynaklanan riskleri önlemek için sözleşmelere çeşitli kayıtlar eklenmelidir. Bu kapsamda; mücbir sebebin tanımı, mücbir sebepleri oluşturan koşulların neler olduğu, mücbir sebeplere bağlı olarak meydana gelebilecek projenin askıya alınması yahut sözleşmenin feshedilmesi gibi durumların şartları ve tarafların hakları açık ve net bir şekilde belirlenmelidir.¹³

Sözleşme uyarınca Common Law sisteminin benimsenmiş olmasının bir sonucu, genel bir kural olarak sözleşmeden doğan yükümlülüklerin mutlak olarak kabul edilmesidir. Bu nedenle, ifa; zor hatta imkânsız hale geldiğinde dahi bir taraf sözleşmeden doğan yükümlülüğünden kurtulamaz.¹⁴ Bu kapsamda, Sözleşmede düzenlenmiş olan mücbir sebep hükmünün amacı, sözleşme taraflarının kontrolü dışında, öngörülemeyen sonuçların veya tahmin edilemeyen bir olayın meydana gelmesi durumunda taraflardan birini sözleşme kapsamındaki ifasından kurtarmaktır.¹⁵

II. Mücbir Sebep Kavramı ve Unsurları

Mücbir sebep, sorumlu kişinin hukuka aykırı davranışta bulunmasına neden olan harici, kaçınılmaz ve öngörülmesi mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır.¹⁶ Mücbir sebep neticesinde, taraflar, bir borcu ifa etmekte temerrüde düşebilir, söz konusu borcu, gereği gibi yahut hiç ifa edemeyebilirler. Mücbir sebep, Sözleşme kapsamında m.19.1’de tanımlanmıştır. Buna göre, mücbir sebep, tarafların öngöremeyecekleri, meydana gelmesine mani olamayacakları, karşı tarafa atfedilemeyen ve dışarıdan (harici) gelen olağanüstü bir olay ya da olgudur.¹⁷ Gerçekten de mücbir sebep; bir tarafın kontrolü dışında olan, söz konusu tarafın sözleşmeyi imzalamadan önce makul olarak öngöremeyeceği, ortaya çıkması ile birlikte, söz konusu tarafın makul olarak kaçınamayacağı veya üstesinden gelemeyeceği ve esas olarak diğer tarafa atfedilemeyecek, olağandışı bir olay veya durumdur.

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, gerek Sözleşme gerek Türk hukukunda mücbir sebebe ilişkin unsurlar aynı niteliktedir. Bu durum, Sözleşme m.19. (Mücbir sebep)’de düzenlenmiş olan mücbir sebep tanımından da anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 19.1 uyarınca mücbir sebebin unsurları şu şekildedir: